ECLI:NL:GHSGR:2006:AV1114

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE achtste enkelvoudige belastingkamer 17 januari 2006 nummer BK-04/01460 UITSPRAAK op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen aanslag. 1. Aanslag en bezwaar 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 62.416. 1.2. De tegen de aanslag gerichte bezwaren van belanghebbende zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen. 2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 37. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 2.2. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats-gehad ter zitting van het Gerechtshof van 24 augustus 2005, gehouden te Middelburg. Aldaar zijn beide partijen verschenen. 2.3. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Een nadere mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 december 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier proces-sen-verbaal opgemaakt. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 3.1. Belanghebbende is in het jaar 2000 in dienstbetrekking werkzaam als medewerker bij A. 3.2. Belanghebbende heeft onder meer in het jaar 2000 partici-paties in meerdere teak-plantages in B-land. De investering is geschied krachtens een contract waarvan de rechten en aanspra-ken volgens een zogenoemd “c-contract” zijn overgedragen aan D S.A., opgericht in 1991 en gevestigd te R, B-land (hierna: D). Het aandelenkapitaal is verdeeld in 750.000 gewone aandelen van nominaal 1 en 250.000 preferente aandelen. D heeft blijkens haar prospectus (volgens de door D opgestelde samenvattende vertaling in het Nederlands) uit 1996 tot doel de belangen te behartigen van participanten in herbebossingsprojecten van teakhoutplantages door individuele participaties in teak-plantages om te zetten in D-aandelen en daaraan gekoppelde certificaten van opbrengst, die kunnen worden opgesplitst in kleinere verhandelbare stukken. De administratie voor D geschiedt door E, te R handelende onder de naam E-kantoor. E is bestuursvoorzitter en preferent aandeelhouder van D. F is penningmeester. De aandeelhoudersadministratie wordt gevoerd door F onder de naam F-kantoor. Het management in B-land wordt uitgeoefend door de “resident agent” (de notaris/advocaat) en de “general manager”. 3.3. Belanghebbende heeft ingevolge het c-contract per aandeel in het project of per kavel van een halve hectare recht op 50 gewone aandelen D en 50 certificaten die recht geven op een gedeelte van de netto-opbrengst van bomen bij (drie maal uitkap en) de eindkap. De looptijd van de investeringen varieert van ongeveer 20 tot 25 jaar. De bruto-opbrengst van de kap van de plantage, zijnde het bedrag dat een rechtstreekse investeerder zou hebben ontvangen, wordt ingevolge artikel 4 van het c-contract verminderd met door D in B-land en Nederland verschul-digde belastingen, bankkosten en voor de ontvangst van de op-brengst door D te maken bijzondere kosten. Verder is in het c-contract nog het volgende – voor zover van belang - bepaald: “Vervolgens is de certificaathouder verplicht om uit deze opbrengst aan D te voldoen het in dit contract aangegeven percentage van de management fee, berekend over het van de Plantage ontvangen bruto bedrag dat eerst is verminderd met het bedrag aan gewone en bijzon-dere kosten zoals hier genoemd. Onder bijzondere kosten verstaat men die kosten die buiten de normale dienstverlening vallen, zoals be-doeld in de c-contracten. De renteopslag over de door D voorgescho-ten bijzondere kosten valt onder de noemer bijzondere kosten (…). Deze opslagrente komt overeen met de wettelijke rente (…). De investeerder verklaart zich ermede akkoord dat bovengenoemde ma-nagementfee door D zal worden betaald aan de preferente aandeelhou-ders van D over alle netto opbrengsten die voortkomen uit het plan-tagecontract of de aandelen genoemd in dit contract. Deze manage-mentfee draagt het karakter van een cessie aan E als belangrijkste vertegenwoordiger van de houders van de preferente aandelen.” Het aandeel/certificaat zelf genereert geen dividend en is verhandelbaar aan derden na goedkeuring door D wanneer geen belangrijke gevolgen aan de overdracht van de aandelen verbon-den zijn. 3.6. Ten aanzien van de verplichtingen van D is in het c-contract bepaald: “D zal ten behoeve van haar aandeelhouders van tijd tot tijd overleg voeren met de Plantage over het onderhoud van de Bomen, de kapsche-ma’s en de verwerking van de Bomen en over andere, voor optimalise-ring van de netto opbrengsten relevante zaken. Over deze zaken zal D periodiek aan haar aandeelhouder rapporteren. (…) Daarnaast is D bereid voor de investeerder bepaalde aanvullende diensten te verrichten, e.e.a. op een wijze en tegen een vergoeding zoals nader overeen te komen. (…)” 3.7. Het onder 3.1 genoemde prospectus vermeldt ten aanzien van de kosten voor D participanten onder 21): “Deze kosten zijn beperkt tot 2 typen die vastgelegd worden in het D-aandeelhouderscontract: een instapgeld (“admission fee”) en een “managementfee”. Het basistarief voor het instapgeld is DGL 1.250,- en het basistarief van de managementfee is in de regel 5% van de houtopbrengsten. Deze basistarieven kunnen periodiek worden herzien (alleen voor nieuw in te brengen contracten) in het licht van de operationale kosten van D. Het basistarief geldt alleen als kavels worden ingebracht in het jaar van aanplant. Daarna ligt het instap-geld elk jaar ca. 25% hoger en de management fee 1% punt hoger. In-breng van een kavel, bij voorbeeld 1 jaar na aanplant kost derhalve DGL 1.500,- instapgeld en 6% management fee. (…) Soms staan de preferente aandeelhouders de D participanten toe om de mangement fee van te voren “af te kopen”. Dit om voldoende geld-stroom te genereren voor D’s operationale kosten. De afkoopsom wordt door hen bepaald en bedraagt momenteel 2 maal het contractueel vast-gestelde percentage, gerekend over de huidige handelswaarde van de certificaten in kwestie. (…) Kopers van bestaande aandelen/certificaten D (…) betalen geen in-stapgeld meer (want dat is al eens betaald), en blijven hetzelfde mangement fee percentage verschuldigd als de oorspronkelijke eige-naar. Kopers en verkopers van bestaande aandelen/certificaten D be-talen een transaktietarief.“ 3.8. Ten aanzien van de financiering van de kosten van D is het volgende bepaald onder 22): “Financiering van D’s kosten is zo opgezet dat het onwaarschijnlijk is dat D schulden zal oplopen. D genereert inkomsten uit drie bron-nen “instapgelden”, “transactietarieven” en “managementfees”. In-stapgelden en transactietarieven zijn bedoeld om de kosten te dekken voor het aanmaken en kunnen verhandelen van de D waardepapieren en voor het beheren van de investeringen. De “managementfees” zijn be-doeld als compensatie van het ondernemersrisico van de oprichter van D, E (…). Deze staat – via zijn bedrijf E-kantoor – contractueel garant voor de jaarlijkse D-kosten voor De Nederlandse Bank, de accountants, de “fiscal”, de notaris en de “resident agent”. Bovendien is E-kantoor er contractueel mee accoord gegaan om – binnen bepaalde, door het bestuur redelijk geachte, grenzen – alle overheadkosten voor haar rekening te nemen en D te voorzien van alle nodige administratieve en organisatorische ondersteuning. Om schuldposities bij D te voor-komen is E-kantoor er contractueel mee acoord gegaan om haar reke-ning hiervoor aan D te beperken tot dat wat kan worden betaald uit de bovengenoemde drie inkomstenbronnen, nadat alle andere nota’s al door D zijn voldaan. Bovendien kan E-kantoor geen rekeningen aan D sturen voor diensten die in voorafgaande jaren zijn verleend. Ter bescherming van investeerdersbelangen zijn rekeningen die betaald moeten worden door D aan E-kantoor, ondergeschikt gesteld aan claims die voortkomen uit het eigendom van D certificaten van investering. D heeft “F-kantoor”(…), het Nederlandse bedrijf van F, ingeschakeld om een belangrijk deel van de aandeelhoudersadministratie te voeren. Vergoeding door D aan F-kantoor voor deze diensten wordt – in goed overleg met E-kantoor – betaald uit bovengenoemde transactie- en instapgelden, en zodanig dat de totale vergoedingen aan F-kantoor en E-kantoor de bij D beschikbare liquiditeiten niet te boven kunnen gaan.” 3.9. In het prospectus in de Engelse tekst (hierna: Engelse prospectus) is ten aanzien van de kosten het volgende vermeld: “(…) For these services F-kantoor recieves from D, in accord with E-kantoor, 75% of the above mentioned transaction fees and 25% of the admission fees. As F-kantoor has set up the shareholders administration system in 1991 and has since that time made considerable costs and efforts for D with only a modest financial compensation, F-kantoor has recieved the exclusive right to lend these services to D also in the future. Some categories of costs are relatively well predictable, such as the yearly recurring expenses for the Dutch Bank (DNB), accountant, fiscal, notary public, and resident agent. The balance between transaction costs and transaction fees is also well predictable. However, some other categories of expenses can hardly be predicted. This is for instance the case with travel expenses, costs related to negotiations with plantations, legal assistance in the case of con-flicts with plantations over revenues, etc. For this reason the yearly expenses to be made by E-kantoor in be-half of D in the future may vary considerably. This can however in no way affect the revenues for the certificate holders, because of the arrangements mentioned above in this chapter. D’s expenses can never exceed the sources of income from the admission fees, transac-tion fees and managementfees. If it is decided that more expenses have to be made than can be covered from these three sources, E-kantoor will pay these expenses so that there will be no extra fi-nancial risks for the participants. Furthermore, E-kantoor cannot send invoices over services lent to D in previous years. In this way no hidden debts can accumulate over the years.” E-kantoor heeft blijkens het Engelse prospectus recht op 75% van de admissionfees en 25% van de transactionfees. 3.10. Ten aanzien van de managementfee wordt in de Engelse prospectus nog vermeld: “The managementfee is meant to compensate for the entrepreneural risks of the founder of D. The managementfee will therefore be paid out as dividend to the preferred shareholders (E, his family and a small circle of specialists, supporting D), but only as far as the liquidity position of D permits, that is when all invoices to D have been paid first.” 3.11. Belanghebbende heeft voor het jaar 2000 aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen van ƒ 51.068. Onder punt 16 van de aan-gifte heeft hij als dividend vermeld een bedrag van nihil en onder de aftrekbare kosten van dividend ƒ 11.217. Laatstgenoemd bedrag ziet op de afkoop in het jaar 2000 van twee management-fees voor participaties die bij D zijn ondergebracht. De eerste afkoopsom van een managementfee bedroeg ƒ 2.649,60 en ziet op 92 aandelen aa, aandeelnummers 113.754 tot en met 113.845, inclusief 0,92 percent warrants. De managementfee daarvoor was bepaald op 10% en bedroeg ƒ 16.560. De afkoopsom bedroeg 20% van ƒ 16.560 is ƒ 3.312 met een korting van 20% van ƒ 662,40. De tweede afkoop betrof een managementfee van 10% ter zake van aandelen bb nummers 309, 310 en 311 en bedroeg ƒ 8.567,04 (ƒ 53.544 x 20% is ƒ 10.708,80 minus 20% korting van ƒ 2.141,76). Op beide soorten aandelen zijn de bepalingen uit het c-contract van toepassing. 3.12. De afkoop geschiedde tegen betaling van twee maal het verschuldigde managementfee-percentage van de handelswaarde van de certificaten op dat moment. Belanghebbende had ten tijde van de afkoop nog geen opbrengsten genoten uit de betreffende par-ticipaties. 3.13. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag het 3.11 vermelde bedrag van ƒ 11.217 niet in aftrek aanvaard. De drempel voor de aftrek van de giften onderging hierdoor wijziging waardoor de totale afwijking op de aangifte ƒ 11.348 bedroeg en het belastbare inkomen werd vastgesteld op ƒ 62.416. 4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen 4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de onder 3.13 omschreven correctie op het belastbare inkomen heeft aangebracht, welke vraag belanghebbende ontken-nend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. 4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De door belanghebbende betaalde managementfees vormen een ver-goeding voor kosten van verwerving, inning en behoud van als inkomsten uit vermogen aan te merken voordelen. De diensten die D verleent zijn vergelijkbaar met die van een bank. De fees zijn niet betaald voor de aankoop van vermogensrech-ten/effecten. 4.3. De Inspecteur houdt de juistheid van de aanslag staande. 4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop par-tijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is vastgesteld door mr. Savelbergh. De beslis-sing is op 17 januari 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier. (Postema) (Savelbergh) Aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instel-len bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak waarvan beroep alsmede tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van ƒ 51.068. 5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 6.1. Het Hof leidt uit de door partijen overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht het volgende af. 6.1.1. Belanghebbende heeft ingevolge het c-contract eerst de verplichting aan D een managementfee te betalen in het geval de deelname in de teakplantage opbrengst genereert bij (een van) de uitkap(pen). Hiermee kan een looptijd vanaf de aanplant zijn gemoeid van uiterlijk 20 tot 25 jaar. De managementfee wordt berekend in een percentage – in het geval van belanghebbende 10% - van de opbrengst van de kap na vermindering met een aan-tal met de ontvangst van de opbrengst samenhangende kosten als in 3.3 weergegeven en is bestemd om te worden uitgekeerd als dividend aan de preferente aandeelhouders na aftrek van reste-rende “vorderingen van crediteuren”. 6.1.2. Bij het aangaan van nieuwe participaties en het verhan-delen van bestaande participaties is een instapfee of een transactiefee verschuldigd. Deze komen geheel ten goede aan de onderneming van E en F die respectievelijk de administratie en de aandeelhoudersadministratie van D verzorgen in percentages ter grootte van 75/25 en 25/75. 6.1.3. De kosten die jaarlijks door D worden gemaakt bestaan uit uitgaven voor de verlenging van de vergunning van de Neder-landsche Bank, de accountant, de resident agent in B-land en dergelijke. Van andere categorieën van uitgaven is de omvang evenwel niet voorspelbaar zoals reiskosten van E naar B-land, de kosten verbonden aan onderhandelingen over de opbrengsten, rechtsbijstand bij conflicten en dergelijke. Daar-om kunnen blijkens het prospectus de jaarlijkse uitgaven van D sterk in hoogte verschillen. 6.2. Ten tijde van de betaling van de afkoopsom in 2000 is, gelet op het hiervoren in 6.1 overwogene, de omvang van de in de loop van de jaren te maken kosten door D en het tijdstip waarop deze moeten worden gemaakt nog hoogst onzeker en op dat tijdstip kon derhalve niet worden bepaald wat de contante waar-de van deze kosten zou bedragen. Juist wat betreft beloop en tijdstip zijn onzeker de kosten die moeten worden gemaakt voor de onderhandelingen over onderhoud en kap van de bomen, dat zijn de werkzaamheden die dienen om te zorgen dat de opbreng-sten en daarmee de uiteindelijke inkomsten uit de participaties zijn verzekerd. Verder worden de kosten gemaakt in een lange periode die uiterlijk 25 jaar kan bestaan en worden de kosten die direct samenhangen met de ontvangst van de opbrengst als bankkosten en dergelijke al rechtstreeks daarop in mindering gebracht alvorens de hoogte van de eigenlijk verschuldigde managementfee wordt bepaald. De afkoopsom van de managementfee daarentegen wordt bepaald door een percentage van de handels-waarde van de certificaten/aandelen maal een factor twee en berust derhalve op een schatting van de in de toekomst ver-schuldigde managementfee. 6.3. Ten tijde van de betaling van de afkoopsom van de manage-mentfee is derhalve niet voldoende te onderscheiden hetgeen uit die afkoopsom in de toekomst zal worden aangewend voor het betalen van kosten ter verwerving, inning en behoud van de vermogensinkomsten die uit de participatie in het teak zullen voortvloeien, en hetgeen niet tot deze categorie van kosten behoort en uiteindelijk ter vergoeding van het gelopen onderne-mersrisico zal worden uitbetaald aan de preferente aandeelhou-ders. Ook kan het voorkomen dat uiteindelijk in het geheel geen managementfee verschuldigd zal blijken te zijn, ingeval de plantages geen opbrengst opleveren. 6.4. Onder de in 6.1.1 tot en met 6.3 weergegeven omstandighe-den kan, nu belanghebbende voorts omtrent de begroting van kosten als hiervoren bedoeld geen enkel concreet inzicht heeft verschaft, de afkoop van de managementfees niet worden aange-merkt als een (vooruit)betaling van kosten die strekken ter verwerving, inning en behoud van inkomsten uit het teak, zodat deze bedragen niet op de voet van artikel 35, lid een, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in aftrek kunnen komen. 6.5. Op grond van het vorenoverwogene is het beroep van belang-hebbende ongegrond. 7. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.