ECLI:NL:GHSGR:2005:AV2646

Uitspraak: 10 november 2005

Rolnummer: 05/969

Rolnr. rechtbank: KG 05/581

HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedsel- kwaliteit, alsmede het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

wiens zetel is gevestigd te 's-Gravenhage,

appellant,

hierna te noemen: de Staat,

procureur: mr. A.B. van Rijn,

tegen

1. AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V.,

gevestigd te Duizel,

2. BRITISH AMERICAN TOBACCO THE NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. RITMEESTER B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

4. SWEDISH MATCH CIGARS B. V.,

gevestigd te Valkenswaard,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: Agio c.s.,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

Het geding

Bij exploot van 6 juli 2005 is de Staat in hoger beroep gekomen van het

vonnis van 13 juni 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te

's-Gravenhage gewezen tussen partijen. De Staat heeft vijf grieven tegen

het vonnis aangevoerd. Het hof heeft op verzoek van de Staat besloten het

hoger beroep als spoedappel te behandelen.

Agio c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten op de zitting van het hof van

26 september 2005 mondeling doen toelichten, de Staat door mr. A.C. de Die,

advocaat te 's-Gravenhage en Agio c.s. door mr. drs. K.J. Defares, advocaat te

Amsterdam, beiden aan de hand van aan de procesdossiers gevoegde

pleitaantekeningen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. de feiten

1.1 Tegen de vaststelling van de feiten onder 1.De feiten van het vonnis van 13 juni

2005 heeft de Staat geen grief aangevoerd. Het hof gaat daarom bij de

beoordeling van het hoger beroep uit van de juistheid van die feiten.

Met inachtneming van die feiten gaat deze zaak om het volgende:

1.2 Agio c.s. zijn tabaksproducenten, die voor de distributie en verkoop van hun

tabaksproducten onder meer gebruik maken van benzinestations.

Daartoe hebben zij met de eigenaren van die benzinestations overeenkomsten

gesloten op grond waarvan in de tabaksverkooppunten zogenaamde dispensers

op de toonbank worden opgesteld, waarin doosjes sigaren worden geplaatst.

1.3 De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) heeft bij

beschikking van 18 februari 2005 aan een van die eigenaren van benzinestations,

[betrokkene], een (administratieve) boete opgelegd van € 4.500,-- wegens

overtreding van artikel, 5, lid 1 van de Tabakswet.

De minister heeft in die beschikking als reden voor de boeteoplegging opgegeven

dat volgens de Tabakswet van het reclame- en sponsorverbod (voor

tabaksproducten) weliswaar is uitgezonderd de reguliere (de te doen gebruikelijke)

presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten in verkoopschappen in

gesloten verpakkingen, maar dat de presentatie In het benzinestation van [betrokkene]

met dispensers (ook wet displays genoemd) met sigaren en een

omdoos met sigaren op de toonbank niet gebruikelijk is en dat niet is toegestaan dat

de presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf reclame of

verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen

jaren het geval was. [betrokkene] heeft tegen die beschikking tijdig bezwaar gemaakt. De

minister heeft het bezwaar bij beslissing van 11 augustus 2005 ongegrond

verklaard. [betrokkene] heeft daartegen beroep ingesteld. Op grond van artikel

11 h Tabakswet is de werking van de boete door dat bezwaar en beroep van

rechtswege geschorst. De bestuursrechter had ten tijde van de pleidooien in hoger beroep en

het vragen van arrest nog niet op het beroep beslist.

1.4 De minister heeft aan marktpartijen doen weten (onder andere tijdens een

bijeenkomst op 22 april 2005 van vertegenwoordigers van de Voedsel en Waren

Autoriteit en vertegenwoordigers van de tabaksindustrie, zie prod.vi bij memorie

van antwoord) op welke wijze het in de Tabakswet neergelegde begrip "reguliere

presentatie" in de praktijk zal worden uitgelegd en toegepast en meer in het

bijzonder dat presentatie door middel van displays als niet-reguliere presentatie

wordt aangemerkt en niet zal worden toegestaan.

2. de procedure in eerste instantie

2.1 Agio c.s. hebben voor de voorzieningenrechter gevorderd, samengevat, en

voorzover in hoger beroep nog van belang, de Staat te bevelen zijn

handhavingspraktijk terzake van artikel 5, lid 3, onder b, van de Tabakswet jegens

hen niet toe te passen, voor zover deze praktijk het hun niet toestaat hun tabaksproducten

in benzinestations uit te stallen dan wel te doen uitstallen in dispensers, en door zijn

ambtenaren niet te doen toepassen in het bijzonder met betrekking tot inspectie, onderzoek,

vervolging en sanctionering, totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist.

Zij hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat de door de minister

gehanteerde uitvoeringspraktijk berust op een onjuiste uitleg van artikel 5, lid 3 van

de Tabakswet, althans dat de toe passing van die bepaling door de minister in strijd

is met het evenredigheidsbeginsel, althans dat het verbod en de handhaving

daarvan strijdt met het Europese gemeenschapsrecht, met name met artikel 28 EG.

2.2 De voorzieningenrechter heeft deze vordering van Agio c.s. toegewezen.

2.3 Partijen strijden ook in een bodemprocedure bij de civiele rechter in 's-Gravenhage

over de vraag of het verbod van het uitstallen van sigarendoosjes in op

toonbanken geplaatste dispensers rechtmatig is. In die procedure was ten tijde

van het vragen van arrest evenmin vonnis gewezen.

3. spoedeisend belang, grief 1

3.1 De Staat stelt in zijn eerste grief dat Agio c.s. geen spoedeisend belang bij hun

vordering hadden (en hebben), omdat boetebeschikkingen tegen de

eigenaren/exploitanten van benzinestations van rechtswege zijn geschorst totdat

- na ingesteld bezwaar en beroep - de bestuursrechter onherroepelijk over de

rechtmatigheid van de boeteoplegging zal hebben beslist.

3.2 De grief gaat niet op, omdat het in deze zaak niet gaat over het spoedeisend

belang van de beboete houders van benzinestations, maar om de belangen van de

sigarenproducenten Agio c.s. die klagen dat de door de Staat gevoerde

handhavingpraktijk hen belemmert in hun commerciële beleid.

Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de Staat, indien het door

de voorzieningenrechter gegeven bevel zal worden vernietigd, de vrijheid wenst te

hebben om door te gaan met het optreden tegen in zijn ogen verboden uitstalling

op displays en dat pomphouders bij het voortduren van dat optreden niet bereid

zijn (althans niet onder dezelfde voorwaarden) de door Agio c.s. geleverde

dispensers op te stellen voor de verkoop van hun sigaren. Het hof acht voldoende

aannemelijk gemaakt dat pomphouders met wie Agio c.s. een

(verkoop)arrangement hebben gesloten door de handhavingspraktijk van de Staat

weigeren langer sigaren op de door Agio c.s. gewenste wijze op dispensers uit te

stallen omdat ze niet het risico willen lopen daarvoor te worden gesanctioneerd en

die verkoop op die wijze slechts willen voortzetten indien Agio c.s. zich verbinden

de eventueel door hen te verbeuren boetes te betalen. Mede gezien de omvang

die de boetes bij doorgaande verkoop kunnen bereiken, is tevens aannemelijk

geworden dat het tengevolge van de handhavingspraktijk van de Staat voor Agio

c.s. in de praktijk niet langer verantwoord is sigaren op dispensers te doen

uitstallen, dat Agio c.s. daardoor schade lijden en dat zij bij de door hen gevraagde

voorzieningen spoedeisend belang hebben.

4. voorrang administratieve rechter, grief 2

4.1 In de tweede grief betoogt de Staat dat de civiele rechter zich niet bevoegd had

moeten verklaren (5.7 dagvaarding in hoger beroep) althans dat hij zijn beslissing

had moeten aanhouden totdat de bestuursrechter een onherroepelijke beslissing

heeft gegeven (5.8 dagvaarding in hoger beroep).

4.2 Nu Agio c.s. zich tot de burgerlijke rechter hebben gewend met een vordering op

de grondslag dat de Staat ten opzichte van hen een onrechtmatige daad pleegt is

de bevoegdheid van de burgerlijke rechter gegeven.

Agio c.s. zijn in hun vordering bij de burgerlijke rechter ook ontvankelijk, omdat zij

in de administratiefrechtelijke procedure over de aan pomphouders gerichte

boetebeschikkingen niet als belanghebbenden worden aangemerkt en voor hen

dus geen andere, met voldoende waarborgen omklede, bijzondere rechtsgang

openstaat.

4.3 De stelling van Agio c.s. houdt in dat zij schade lijden door het in hun ogen

onrechtmatige handhavingsbeleid van de Staat tegen het presenteren van

tabaksartikelen op dispensers en dat die schade ook optreedt als aan de

pomphouders bij wie de dispensers zijn geplaatst (nog) geen boete is opgelegd

of als een opgelegde boete (nog) niet kan worden geïnd. Tegen die gestelde

berokkening van schade staat voor hen geen andere toegang tot een (spoedige)

rechterlijke voorziening open dan die van het kort geding bij de burgerlijke

voorzieningenrechter. De stelling van de Staat dat de voorzieningenrechter zijn

beslissing zou moeten aanhouden totdat in een door anderen (de pomphouders)

gevoerde procedure bij de gespecialiseerde rechter een (eind)uitspraak is gedaan

over de rechtmatigheid van de boeteoplegging verdraagt zich niet met het stelsel

van voorzieningen in kart geding. Dat stelsel laat niet toe dat aan burgers de

mogelijkheid wordt onthouden om bij een rechter maatregelen op korte termijn te

vorderen tegen vermeend onrechtmatig schadeveroorzakend gedrag.

4.4 De grief faalt.

5. beoordelingsmaatstaf, grief 3

5.1 De Staat klaagt in de derde grief dat de voorzieningenrechter een te ruime

beoordelingsmaatstaf heeft gehanteerd. Volgens hem zou de burgerlijke kort-

gedingrechter de vordering alleen kunnen toewijzen indien hij van oordeel was dat

de wettelijke regeling waarop het handhavingsbeleid van de Staat rust kennelijk

onverbindend is.

5.2 Die grief gaat niet op omdat de door de Staat beoogde beperkte maatstaf

betrekking heeft op gevallen waarin aan een vordering de onverbindenheid van de

wettelijke regeling wordt ten grondslag gelegd waarop het handelen van de

overheid berust. De taakverdeling tussen wetgevende en rechtsprekende macht

vergt van de kort-gedingrechter dat hij bij een dergelijke beoordeling

terughoudendheid betracht.

De primaire grondslag van de onderhavige vordering is echter niet dat de

wettelijke regeling onverbindend of onrechtmatig is, maar dat de Staat een op zich

juiste wettelijke regeling onjuist uitlegt en op een jegens Agio c.s. onrechtmatige

wijze ten uitvoer legt. Voor de beoordeling van dat gestelde onrechtmatig

handelen geldt de beperkte maatstaf niet.

5.3 De stelling dat het openbaar ministerie bij opsporings- en vervolgingshandelingen ruime

beleidsvrijheid heeft die de rechter moet respecteren en in de jurisprudentie ook respecteert

baat de Staat niet, omdat (ook bij strafrechtelijke opsporing en vervolging) beleidsvrijheid

niet meebrengt dat de wet onjuist mag worden uitgelegd en daardoor in strijd met een

wettelijke regeling kan worden gehandeld.

5.4 De oplegging van een - administratieve - boete vormt een toepassing van een

strafsanctie in materiele zin. Aan een zodanige vorm van handhaving - daaronder

begrepen aanschrijvingen met waarschuwingen dat de boetesanctie zal of kan

worden opgelegd - moet de eis worden gesteld dat ze berust op een voldoende

duidelijk wettelijk verbod. Indien de (kort-geding) rechter van oordeel is dat de

handhaving niet berust op een wettelijk verbod zal hij - tenzij bijzondere

omstandigheden een andere oplossing vergen - die handhaving moeten

verbieden.

6. betekenis "reguliere presenatie" in artikel 5, lid 3 onder b Tabakswet, grief 4

6.1 Van het in artikel 5, lid 1 van de Tabakswet gegeven algemene verbod van elke

vorm van reclame of sponsoring van tabaksproducten zondert artikel 5, lid 3, sub b

uit: "de reguliere presentatie van de te koop aangeboden tabaksproducten door middel van

het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de

normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten (...)"

De toelichting bij die bepaling in de Nota van Wijziging van de Tabakswet (kamer-

stukken 2000-2001,26472, nr.7, p. 22) luidt, voor zover in deze zaak van belang:

"In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen.

Die uitzonderingen zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid en handhaving zo concreet mogelijk

verwoord en spreken als zodanig alle vijf voor zich. (...)

De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie

van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen

te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. "Reguliere presentatie"

betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige

uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. (...)

Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel

na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie

of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze

presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan

werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was." (...)

6.2 Het hof leest in de bepaling, in samenhang met de daarbij gegeven toelichting,

dat niet verboden is tabaksproducten in tabaksverkooppunten te presenteren,

indien dat maar geschiedt in een gesloten verpakking, tegen een neutrale

achtergrond en met een normale prijsaanduiding, en zolang die presentatie

regulier is, dat wil zeggen dat die niet afwijkt van de gebruikelijke presentatie

in de afgelopen jaren.

6.3 Agio c.s. hebben met door de Staat niet bestreden fotomateriaal van

presentaties van sigarendoosjes op dispensers in de periode vóór, zowel als in

de periode na de invoering van de nieuwe Tabakswet, voldoende aannemelijk

gemaakt dat die vorm van presentatie na de invoering van de wet niet is

gewijzigd, zeker niet in de zin dat die wervender zou zijn dan tevoren. De Staat

heeft niet gesteld dat het hier gaat om "rare stuntachtige uitstalmethode". Het hof

acht daarom het (met materiele strafsancties) handhavend optreden tegen die

presentatie in strijd met de Tabakswet en dus onrechtmatig. Grief 4, die van een

andere uitleg van de bepaling uitgaat, mist daarom doel.

7. belangenafweging, grief 5

7.1 De Staat voert in grief 5 aan dat Agio c.s. geen rechtens te beschermen belang

hebben bij een oordeel over de handhavingspraktijk tegen de

benzinepomphouders. Het reclameverbod van de Tabakswet en de daarop

gegeven uitzondering richten zich volgens de Staat - zo begrijpt het hof zijn

stelling - niet tegen de fabrikanten, maar tegen de benzinepomphouders die de

tabaksproducten op dispensers uitstallen. Als Agio c.s. wel een rechtens te

beschermen belang hadden, zouden zij wel als direct belanghebbende

ontvankelijk zijn in een administratief bezwaar of beroep, alsdus de Staat.

In de tweede plaats hebben Agio c.s. volgens de Staat geen belang bij een

voorziening, omdat de boetebeschikking tegen [betrokkene] is geschorst hangende

de door [betrokkene] aangespannen administratiefrechtelijke procedure.

In de derde plaats zou het door de Staat met het handhaven van het

reclameverbod behartigde belang van de volksgezondheid zwaarder wegen

dan een "slechts materieel, eenvoudig op geld te waarderen" belang van Agio c.s. en

in de vierde plaats heeft de voorzieningenrechter volgens de Staat ten onrechte

meegewogen dat de Staat maar één keer een boete heeft opgelegd op overtreding

van artikel 5, lid 3 onder b van de Tabakswet. Volgens de Staat is tweemaal een

boete opgelegd en is er verder op andere wijze handhavend opgetreden, namelijk

door aan detaillisten duidelijk te maken dat het uitstallen van tabaksproducten op

dispensers niet is toegestaan, door steekproeven te houden, schriftelijke

waarschuwingen te geven, mededelingen te doen dat bij herhaalde overtreding

proces-verbaal wordt opgemaakt etc.

7.2 Uit hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat

Agio c.s. belang hebben bij de gevorderde voorziening, niet alleen omdat voor hen

geen administratieve procedure tegen de boeteoplegging aan benzinehouders

openstaat, maar ook omdat zij ook overigens door de met de Tabakswet strijdige

handhavingspraktijk schade lijden, welke praktijk, zoals de Staat zelf aangeeft, niet

tot het opleggen van boetes is beperkt. Om die reden is dat belang ook niet

komen te ontbreken doordat de boeteoplegging aan [betrokkene] is

geschorst.

Dat het door de Staat behartigde belang van de volksgezondheid zwaar weegt is

uiteraard juist maar even vanzelfsprekend is dat de Staat dat belang niet kan

behartigen door een handhavingspraktijk die strijdig is met de wet. Een bijzondere omstandigheid

die dat anders maakt doet zich hier niet voor. Daarbij merkt het hof in het bijzonder op dat de

uitstalling van tabaksproducten wel onderdeel uitmaakt van een keten van volksgezondheid

bedreigend handelen, maar niet handelen is dat op zichzelf een acuut gevaar vormt.

Ook de vijfde grief gaat niet op.

8. conclusie, duurvan de te geven voorziening

8.1 Nu geen van de grieven doel treft, behoeft de subsidiaire grondslag van de

vordering van Agio c.s. (de Tabakswet is in strijd met het gemeenschapsrecht) niet

aan de orde te komen. Het hof zal het in eerste instantie door de

voorzieningenrechter gegeven bevel - met de hierna te noemen aanpassing van

de termijn waarvoor die is gegeven - in stand laten en de Staat als in het ongelijk gestelde partij

veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

8.2 Onder paragraaf 4 van de dagvaarding in hoger beroep en bij gelegenheid van

het pleidooi heeft de Staat aangegeven het niet eens te zijn met de bepaling door

de voorzieningenrechter dat het door hem gegeven verbod duurt totdat de

(bestuurs)rechter daarover onherroepelijk heeft beslist. Het hof onderschrijft dat

bezwaar. Indien een bodemrechter zou oordelen dat het handhavingsbeleid van

de Staat tegen de pomphouders geoorloofd is en niet met de Tabakswet in strijd,

kan het in dit kort geding gegeven bevel niet meer worden tenuitvoergelegd, in

beginsel ook niet indien in die bodemprocedure hoger beroep is ingesteld.

Het hof ziet daarom reden de duur van het gegeven bevel te beperken in die zin

dat het van kracht blijft totdat de bestuursrechter in een door een pomphouder

ingestelde administratieve procedure, of totdat de civiele rechter in de door Agio

c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure, beslist of het uitstallen of het doen

uitstallen van tabaksprodukten in benzinestations in dispensers, op de wijze zoals

in dit geding naar voren gebracht, in strijd is met de Tabakswet en al dan niet valt

onder de uitzondering genoemd in artikel 5, lid 3 onder b van die wet.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter te s-

Gravenhage, behoudens de daarin opgenomen bepaling dat het gegeven

bevel duurt totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist;

- bepaalt dat het gegeven bevel voortduurt totdat de bestuursrechter in een door een

pomphouder aangespannen administratieve procedure, dan wet totdat de civiele

bodemrechter in een door Agio C.s. aangespannen procedure, heeft beslist of het

uitstallen dan wel het doen uitstallen van tabaksproducten in benzinestations in

dispensers in strijd is met de Tabakswet en al dan niet valt onder de uitzondering van

artikel 5, lid 3, onder b van die wet;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de

zijde van Agio c.s. vastgesteld op € 291,-- aan vast recht en € 2.682,-- aan salaris voor

de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2005 in aanwezigheid van de griffier.