ECLI:NL:GHSGR:2005:AU0235

Rolnummer: 22-003940-04

Parketnummer(s): 11-006140-03

Datum uitspraak: 22 februari 2005

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 19 februari 2004 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van

8 februari 2005.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in hoger beroep op vordering van de advocaat-generaal gewijzigd.

Van de dagvaarding en van de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging te verklaren, onder meer op de grond dat de officier van justitie bij de vorderingen ex artikel 126m en/of 126n en/of 126t en/of 126u van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een machtiging af te geven, de rechter-commissaris essentiële informatie heeft onthouden.

Het hof heeft op grond van de processtukken het volgende vastgesteld en bevonden.

In 2002 heeft de politie een onderzoek gestart naar de handel en wandel van de growshop '[naam growshop]' in Dordrecht. Blijkens het start-proces-verbaal van 21 februari 2003 is deze onderneming eerder in contact gekomen met de politie met betrekking tot het kweken dan wel verkopen van hennep en zijn op 14 november 2001 hennepplanten en -stekken in beslag genomen. Het verbaal maakt - onder meer - melding van:

a) CIE informatie, binnengekomen door middel van processen-verbaal, alle opgemaakt op 17 februari 2003, nummers 51/2003 en 52/2003 en inhoudende de, in maart 2002 bij de CIE ingekomen, informatie dat de eigenaar/ werknemers van [naam growshop] handelen in softdrugs respectievelijk dat telefoonnummer [telefoonnummer] door

[naam growshop] wordt gebruikt als aparte bestellijn voor softdrugs;

nummers 53/2003 en 54/2003 en inhoudende de, in augustus respectievelijk september 2002 bij de CIE ingekomen, informatie dat twee nader genoemde personen zich bezig hielden met de uitvoer van hennep die betrokken werd van [naam growshop], en

b) een Bevel Observatie ten behoeve van de inzet van een

observatieteam (overeenkomstig het bevel van de officier van justitie van 3 april 2002 tot 17 juni 2003) en technische hulpmiddelen (een camera gericht op [naam growshop] overeenkomstig het bevel van de officier van justitie van 11 maart 2002 tot 10 juni 2002 en van 30 juli 2002 tot 28 augustus 2002).

Van de bevindingen van het observatieteam is een proces-verbaal opgemaakt dat zich in het dossier bevindt.

Omtrent het gebruik van een camera ter observatie verklaart de getuige [verbalisant] op 26 november 2003 bij de rechter-commissaris: "Die technische observaties zijn wel uitgewerkt, maar daar is geen proces-verbaal van opgemaakt. Dit wordt uitgewerkt op een kladje. Ik weet niet wie beslist om daar geen proces-verbaal van op te maken. (...)In zijn algemeenheid moet ik aannemen dat geen proces-verbaal is opgemaakt omdat we met de informatie niets konden. (...) Ik weet niet wat er met die kladjes is gebeurd. (...) Ik weet wel dat de technische observatie zo was geplaatst dat er geen goed zicht was op wie er bij [growshop] naar binnen ging en wij hier dus ook geen conclusies aan konden verbinden. (...). Mijn bevindingen omtrent de technische observaties zijn nergens in het proces-verbaal opgenomen".

Omtrent de start van het politieonderzoek in 2002 in deze zaak, heeft voormelde getuige op genoemde datum verklaard: "De opdracht tot onderzoek is van maart 2002.(...) Het verkennend onderzoek liep tot oktober 2002. Ik heb in die periode geen bevel van de officier van justitie tot verkennend onderzoek gezien.(...) Ik heb mijn bevindingen van het verkennend onderzoek in oktober 2002 ingeleverd bij het acquisitie overleg. Hiervan is geen proces-verbaal opgemaakt. (...) De CIE informatie, dat wil zeggen de verkoop van hennepplanten aan kwekers vanuit

[naam growshop] en de inkoop van het product als het volgroeid was en de export middels koeriers naar het buitenland, is door mijn onderzoek niet bevestigd. De CIE had aangegeven: export naar Engeland, Duitsland en Frankrijk. Ik heb dit door mijn onderzoek niet hard kunnen maken.(...) Ik heb vanaf de CIE informatie van maart 2002 tot aan mijn afsluiting van het onderzoek in oktober 2002 niets naders concreet kunnen aanleveren.(...) Eind oktober 2002 stopt mijn voorbereidend onderzoek.(...)".

Ten behoeve van een Vordering tot machtiging bevel tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel ex artikel 126t Sv, gedaan door de officier van justitie aan de rechter-commissaris op 12 maart 2003, relateert [verbalisant2] op 10 maart 2003 bij proces-verbaal, onder meer, dat:

Op 17 februari 2003 CIE informatie werd verstrekt, inhoudende dat de eigenaar en werknemers van "[naam growshop]" in softdrugs handelen, dat door het bedrijf op grote schaal hennepplanten worden verkocht en dat de oogst erna weer door het bedrijf worden ingekocht, waarna het weer wordt doorverkocht aan vaste aannemers in binnen- en buitenland. Voorts meldt de CIE-informatie dat er voor de in- en verkoop van de hennep gebruik wordt gemaakt van niet geregistreerde telefoonnummers.

Uit open bronnen worden de eigenaren achterhaald.

Vervolgens relateert het verbaal:

"Door de afdeling projectvoorbereiding is een voorbereidend onderzoek uitgevoerd.

(...)

Gelet op het voorbereidende onderzoek bestaat er een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten worden beraamd of gepleegd, die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren."

Voorts wordt melding gemaakt van internetadressen en emailadressen en wordt de officier van justitie verzocht een bevel tot onderzoek telecommunicatie af te geven om berichten naar een bepaald e-mail adres te kunnen onderscheppen.

Als bijlage wordt het CIE-verbaal nr 51/2003 bijgevoegd, waaruit blijkt dat de gerelateerde informatie een jaar oud was.

De gevraagde machtiging is door de rechter-commissaris afgegeven op 13 maart 2003. Daarin vermeldt de rechter-commissaris dat voornoemd proces-verbaal van de politie van 10 maart 2003 is overgelegd.

Op 31 maart 2003 vordert de officier van justitie dat de rechter-commissaris nog een machtiging afgeeft, strekkende tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel ex artikel 126t Sv. Deze machtiging wordt gegeven op 31 maart 2003 naar aanleiding van die vordering. De officier van justitie baseert de vordering ditmaal op een rapport van [verbalisant2] van 26 maart 2003.

De rechter-commissaris vermeldt dat voornoemd proces-verbaal van de politie van 26 maart 2003 is overgelegd, met als bijlagen twee CIE-processen-verbaal nrs 51/2003 en 52/2003.

Het rapport van [verbalisant2] van 26 maart 2003 heeft in grote lijnen dezelfde inhoud als het rapport van 10 maart 2003, onder toevoeging van de naam van een derde verdachte en vermelding van het, in het CIE-proces-verbaal 52/2003 opgenomen, telefoonnummer [telefoonnummer] via welk nummer hennepstekjes worden besteld.

De vordering strekt ertoe dat op genoemd telefoonnummer een tap wordt gelegd.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep desgevraagd verklaard dat - blijkens het methodieken proces-verbaal - de gegevens die de rechter-commissaris op de momenten van het afgeven van de machtigingen op respectievelijk 13 en 26 maart 2003 ter beschikking had, uitsluitend meergenoemde processen-verbaal van [verbalisant2] met de bijlage(n) en de vorderingen van de officier van justitie zijn geweest.

Het hof stelt vast dat op de data van het vorderen van de machtigingen, diverse processen-verbaal inzake het observeren van verdachten voorhanden waren of hadden moeten zijn. Gelet op de door de officier van justitie gegeven bevelen, gaat het hof ervan uit dat te dezen van maart 2002 tot en met augustus 2002 onder het gezag van de officier van justitie een opsporingsonderzoek is verricht in de zin van artikel 132a Sv met de daaraan verbonden verslagleggingsplicht zoals neergelegd in artikel 152 Sv. Dat van het instellen van een camera en van de - voor de verdachte al dan niet ontlastende - waarnemingen, geen proces-verbaal is opgemaakt is een schending van een wettelijke verplichting die voor rekening van de officier van justitie moet komen.

Aangaande het al dan niet instellen van een observatiecamera op [naam growshop]/de verdachten en (het ontbreken van) de waarnemingen daaruit is door de politie geen schriftelijk verslag gedaan, ook niet in de meest summiere vorm. Van de door de officier van justitie gegeven bevelen is in de vorderingen geen melding gemaakt, noch van de bevindingen daaruit. Blijkens de verklaring die [verbalisant] bij de rechter-commissaris op 26 november 2003 heeft afgelegd, was bij het politieteam en de officier van justitie reeds in oktober 2002 bekend dat de export vanuit Nederland niet hard te maken was. Desondanks is deze CIE-informatie zonder commentaar als bijlage aan de rechter-commissaris voorgelegd. Aan de rechter-commissaris is niet vermeld dat er in deze zaak (onderzoek Lynx) een observatieteam en een camera zijn ingezet (geweest) noch dat er in 2001 al een onderzoek heeft gelopen tegen [naam growshop], zodat het ervoor moet worden gehouden dat de rechter-commissaris hiervan niet op de hoogte is gebracht. Niettegenstaande dat het door [verbalisant] gestelde verkennende onderzoek geen bevestiging heeft opgeleverd van enig strafbaar handelen wordt in de verzoeken opgenomen dat er gelet op het voorbereidend onderzoek een redelijk vermoeden bestaat dat in georganiseerd verband misdrijven worden gepleegd.

De Memorie van Toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Stb. 1999,245) vermeldt aangaande de uitgangspunten van het wetsvoorstel(Kamerstukken II, 25 403, nr 3, p. 3) onder meer:

"Het openbaar ministerie heeft op grond van artikel 148 Sv het gezag over de opsporing. Dit betekent dat het openbaar ministerie, (...), beslist over de te (...) gebruiken opsporingsbevoegdheden, met dien verstande dat voor zeer ingrijpende bevoegdheden een machtiging van de rechter-commissaris vereist is. Van het gebruik van opsporingsmethoden moet expliciet verslag worden opgemaakt. Niet alleen de inhoud van de informatie, maar ook de wijze waarop de informatie is verkregen, dient te worden vastgelegd. Op die manier wordt het mogelijk de wijze van informatieverwerving te controleren. In beginsel dienen de gebruikte bevoegdheden in het openbaar ter terechtzitting te kunnen worden verantwoord."

En aangaande de toetsing van de opsporingsbevoegdheden (Kamerstukken II, 25 403, nr 3, p. 15):

"De officier van justitie is (...) de leider van het opsporingsonderzoek (artikel 148) en degene die beslist over de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden. De officier van justitie zal het belang dat de toepassing van deze bevoegdheden heeft voor de opsporing, moeten afwegen tegen het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Voorts is bij de ingrijpende bevoegdheden van de telefoontap en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (...) voorgeschreven dat de officier een machtiging van de rechter-commissaris moet verkrijgen. Deze machtiging wordt voorgesteld omdat ik eraan hecht dat, alvorens deze bevoegdheden worden gehanteerd, een rechter controleert of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan en aan de ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde is voldaan, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. (...) De preventieve toets door de rechter-commissaris biedt een grote mate van rechtsbescherming. Een daadwerkelijke inbreuk op bepaalde rechten kan worden voorkomen, als de rechter-commissaris van mening is dat de machtiging niet behoort te worden verleend."

Mede gelet op de considerans van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, is de officier van justitie gehouden, bij vorderingen als hier aan de orde, de rechter-commissaris van al die informatie in de zaak te voorzien die nodig is om diens wettelijke taak te kunnen vervullen en tot een afgewogen oordeel in de hiervoor omschreven zin te komen. De rechter-commissaris moet daar te allen tijde en zonder aarzeling van uit kunnen gaan. Naar het oordeel van het hof had het openbaar ministerie de rechter-commissaris van alle genomen stappen - ongeacht of deze wel of geen resultaten hebben opgeleverd - op de hoogte moeten brengen. Het hof stelt vast dat dit in dezen niet is geschied.

Het hof kan de afgegeven machtigingen door de rechter-commissaris slechts marginaal op rechtmatigheid toetsen.

Gelet op de aard van de informatie die is onthouden, kan thans niet zonder meer gezegd worden dat de rechter-commissaris, indien deze wel daarover had beschikt, in redelijkheid tot geen andere beslissing had kunnen komen dan tot het afgeven van de gevraagde machtigingen.

Naar het oordeel van het hof heeft deze onjuiste handelswijze van het openbaar ministerie aldus geleid tot een onherstelbaar verzuim in het voorbereidend onderzoek.

Het verzuim wordt door het hof als ernstig aangemerkt. De toetsing door de rechter-commissaris dient ongeoorloofde inbreuken op bepaalde rechten te voorkomen. De preventieve rechterlijke controle hierop tijdens het voorbereidende onderzoek is een belang dat door de wetgever is onderkend en onderstreept door voor de artikelen 126m en 126t Sv de machtiging van de rechter-commissaris als vereiste op te nemen.

Door de handelwijze van de officier van justitie is, met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekortgedaan.

Nu evenmin is uit te sluiten dat de rechter-commissaris, ook bij adequate informatieverstrekking in deze, tot het afgeven van de machtigingen zou zijn gekomen, is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen plaats, doch zal het hof hetgeen uit de taps tot het bewijs kan bijdragen, uitsluiten.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mrs. Koning, Van Rijnberk en Mos-Verstraten, in bijzijn van de griffier mr. De Vries.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 februari 2005.