ECLI:NL:GHSGR:2004:AR5384

Uitspraak: 13 augustus 2004 Rolnummers: 03/97 KA en 03/98 KA Rolnummers rechtbank: 240483/01-02157 en 240489/01-2158 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de gevoegde zaken van [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr. N.E. Koetsier, tegen [Geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [geïntimeerde 1], procureur: mr. H.C. Grootveld, en van [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr. N.E. Koetsier, tegen [Geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [geïntimeerde 2], procureur: mr. H.C. Grootveld. In de zaak 03/97 Bij exploot van 13 september 2002 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 juli 2002 door de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen [geintimeerde 1] en [appellant]. In de zaak 03/98 Bij exploot van 13 september 2002 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 juli 2002 door de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen [geintimeerde 2] en [appellant]. In de zaak 03/97 en in de zaak 03/98 Bij incidentele memorie tot voeging (ex artikel 222 RV) heeft [appellant] gevorderd dat de zaak 03/97 zal worden gevoegd met de zaak met rolnummer 03/98. Bij memorie van antwoord in het incident hebben [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zich gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot de vordering tot voeging. Bij arrest van 6 juni 2003 heeft het hof de vordering toegewezen. [appellant] heeft bij memorie van grieven met producties (in beide zaken gelijkluidend) één algemene grief en vier subgrieven opgeworpen, die door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] bij memorie van antwoord (in beide zaken gelijkluidend) zijn bestreden. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: In de zaak 03/97 - vernietigt het vonnis van 23 juli 2002 door de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen [geintimeerde 1] en [appellant] en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt [geintimeerde 1] in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg tot op 23 juli 2002 bepaald op nihil en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak bepaald op € 803,18 (waarvan € 258,18 voor verschotten en € 545,- voor salaris procureur); In de zaak 03/98 - vernietigt het vonnis van 23 juli 2002 door de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen [geintimeerde 2] en [appellant] en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt [geintimeerde 2] in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg tot op 23 juli 2002 bepaald op nihil en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.029,18 (waarvan € 258,18 voor verschotten en € 771,- voor salaris procureur). Dit arrest is gewezen door mrs. In ‘t Velt-Meyer, Beyer-Lazonder en Husson en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 augustus 2004 in bijzijn van de griffier. 1. In het bestreden vonnis van 23 juli 2002 gewezen tussen [geintimeerde 1] en [appellant] heeft de rechtbank onder 2 a tot en met c een aantal feiten als tussen [geintimeerde 1] en [appellant] vaststaand aangemerkt. In het bestreden vonnis van 23 juli 2003 gewezen tussen [geintimeerde 2] en [appellant] heeft de rechtbank onder 2 a tot en met c een aantal feiten als tussen [geintimeerde 2] en [appellant] vaststaand aangemerkt. Tegen de vaststelling van feiten door de rechtbank is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaken, kort samengevat, om het volgende. 2.1 [appellant] exploiteert een groothandel in slachtproducten, waaronder pens, pensvet, magen en darmen. 2.2 [geintimeerde 1] is op 7 april 1997 bij [appellant] in dienst getreden als productiemedewerker. [geintimeerde 2] is op 1 november 1995 bij [appellant] in dienst getreden als productiemedewerker. 2.3 [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] verrichtten hun werkzaamheden op [het slachthuis in] (hierna: het slachthuis). 2.4 Ingevolge het Besluit Wijziging Keuringsregulatief 1994 en Regeling aanwijzing gespecificeerd hoog-risico-materiaal 2000 d.d. 13 december 2000 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, waarin de darmen van runderen als gespecificeerd hoog-risico-materiaal worden aangewezen, moeten runderdarmen sinds 15 december 2001 worden vernietigd. 2.5 Ingevolge het Besluit Wijziging Onderzoekingsregulatief 1994 d.d. 15 december 2000 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport moeten sinds 1 januari 2001 alle ter slachting aangeboden runderen die ouder dan 30 maanden zijn worden getest op bovine spongiforme encefalopathie (BSE) en moeten alle producten afkomstig van die runderen waaronder pens en pensvet tot de uitslag van die testen op het slachthuis blijven. 2.6. Op 17 januari 2001 heeft [appellant] in strijd met de met de keuringsdienst en/of met de directeur van het slachthuis gemaakte afspraken pensen vervoerd van het slachthuis naar zijn [bedrijfspand] zonder op de uitslag van de BSE-testen te wachten. 2.7 Op 19 januari 2001 heeft [appellant] een ontslagvergunning aangevraagd voor zijn vijf medewerkers op het slachthuis onder wie [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] op de grond dat hij geen werk meer voor hen had. 2.8 Vanaf 1 februari 2001 hebben [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] geen werk meer verricht voor [appellant]. 2.9 Op 27 februari 2001 heeft de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningen (RDA) [appellant] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde 1] en de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde 2] op te zeggen. 2.10 Op 28 februari 2001 heeft [appellant] de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde 1] en de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde 2] opgezegd tegen 1 april 2001. 2.11 [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd te bepalen dat hun ontslag kennelijk onredelijk is en [appellant] te veroordelen om aan [geintimeerde 1] te betalen een schadevergoeding van ƒ 15.768,- en aan [geintimeerde 2] een schadevergoeding van ƒ 23.652,-, daartoe stellende dat er geen sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak voor hun ontslag en bovendien hun functies niet zijn vervallen. 2.12 De rechtbank heeft het door [appellant] aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] gegeven ontslag kennelijk onredelijk verklaard en [appellant] veroordeeld, kort samengevat, tot betaling aan [geintimeerde 1] van een bedrag van € 6.939,- bruto en aan [geintimeerde 2] een bedrag van € 10.409,- bruto. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat weliswaar aannemelijk is dat door overheidsmaatregelen in verband met de BSE-crisis (een deel van) de werkzaamheden van onder meer [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] is komen te vervallen, maar dat [appellant], door op 17 januari 2001 in strijd met gemaakte afspraken pensen te vervoeren, daarbij een verwijtbare rol heeft gespeeld en dat aangenomen moet worden dat zonder deze handelwijze de werkzaamheden niet geheel of eerst later zouden zijn vervallen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het vervallen van de werkzaamheden van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] ligt in de risicosfeer van [appellant] en dat het, mede gelet op het verwijt dat [appellant] kan worden gemaakt, op de weg van [appellant] had gelegen om aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] voor wie de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellant] bij de opzegging, een schadevergoeding aan te bieden. 3. De algemene grief legt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. De subgrieven 1 en 2 betreffen de hiervoor onder 2.10 weergegeven overwegingen van de rechtbank. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4. [appellant] bestrijdt dat hem een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat (een deel van) de werkzaamheden van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] is vervallen. Hij voert aan dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zich op het slachthuis bezig hielden met het bewerken van runderdarmen en dat darmen van kalveren en runderen per 15 december 2000 zijn aangewezen als hoog risicomateriaal dat ter vernietiging moest worden afgevoerd door een gespecialiseerd bedrijf, met als gevolg dat het per die datum niet meer was toegestaan om darmen van runderen te verhandelen en de werkzaamheden van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] als gevolg daarvan vervielen. Ten aanzien van het vervoer van pensen op 17 januari 2001 voert [appellant] het volgende aan. Per 1 januari 2001 werd het verplicht om alle runderen ouder dan 30 maanden bij de slacht te testen op BSE en dienden de slachtproducten in afwachting van de uitslag van de BSE-test op het slachthuis te blijven en was het [appellant] niet meer toegestaan om - zoals voorheen - de door hem te verhandelen slachtproducten, te weten pens en pensvet (slacht)warm af te voeren naar zijn bedrijfspand. Het slachthuis heeft toen anderhalve dag, totdat zij die ruimte zelf nodig had, haar koelruimte beschikbaar gesteld. De uitslag van de BSE-testen liet langer dan verwacht op zich wachten met als gevolg capaciteitsproblemen met betrekking tot de koeling. [appellant] heeft toen als tijdelijke oplossing een koeltrailer aangeschaft en die op het terrein van het slachthuis geplaatst om, met toestemming van de keuringsdienst, de slachtproducten daarin te kunnen bewaren totdat de uitslag van de BSE-testen bekend was. Dit bleek geen oplossing omdat het te lang duurde voordat de (slachtwarme) producten waren afgekoeld, zodat het [appellant] niet meer was toegestaan om de slachtproducten daarin af te koelen. De opslagcapaciteit was ook te weinig. [appellant] heeft vervolgens tevergeefs het slachthuis verzocht koelruimte ter beschikking te stellen. Om zijn bedrijf draaiende te houden heeft [appellant] toen op 17 januari 2001 uit pure wanhoop een deel van de slachtproducten zonder de uitslag van de BSE-testen af te wachten ter afkoeling naar zijn bedrijfspand afgevoerd; de AID heeft hier kennis van gekregen, maar geen proces-verbaal opgemaakt, en bedoelde slachtproducten zijn ter vernietiging afgevoerd. [appellant] heeft vervolgens nogmaals zonder resultaat het slachthuis verzocht koelruimte ter beschikking te stellen. Dit betekende het einde van de activiteiten van [appellant] op het slachthuis, omdat hij geen mogelijkheid had om de wel toegestane te verhandelen slachtproducten op de voorgeschreven wijze af te laten koelen en te bewaren totdat de uitkomst van de BSE-testen bekend was en [appellant] zag zich genoodzaakt toestemming voor het ontslag van zijn medewerkers op het slachthuis aan te vragen. Volgens [appellant] zou de situatie niet anders zijn geweest als hij de slachtproducten op 17 januari 2001 niet ter afkoeling naar zijn bedrijfspand had afgevoerd, maar ter vernietiging had laten afvoeren. Ook dan had hij zijn activiteiten op het slachthuis wegens het ontbreken van koelcapaciteit moeten staken. 5. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] stellen dat het wegvallen van de werkzaamheden op het slachthuis (mede) verband houdt met het feit dat [appellant] op 17 januari 2001 in strijd met gemaakte afspraken slachtproducten naar zijn bedrijfspand heeft vervoerd, waarna het slachthuis de samenwerking met [appellant] heeft opgezegd. 6. Het hof overweegt als volgt. Het hof leidt uit het hiervoor onder 2.4 weergegeven besluit af dat het bewerken van runderdarmen voor de handel vanaf dat moment niet meer was toegestaan. In aanmerking genomen dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] niet hebben betwist dat hun werkzaamheden op het slachthuis bestonden uit het bewerken van runderdarmen, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat de werkzaamheden die [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] voor [appellant] verrichtten door een in verband met de BSE-crisis van overheidswege getroffen maatregel zijn komen te vervallen en dat het vervallen van die werkzaamheden weliswaar ligt in de risicosfeer van [appellant], maar dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. 7. Gelet op hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, zoals hiervoor onder 4 is weergegeven, en dat door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] niet is betwist, komt het hof tot het oordeel dat ook het wegvallen van de overige werkzaamheden van [appellant] op het slachthuis verband houdt met de door van overheidswege getroffen maatregelen in verband met de BSE-crisis en dat [appellant] van zijn handelwijze op 17 januari 2001 niet een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat het ontslag van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] daardoor kennelijk onredelijk is. Het hof overweegt daartoe als volgt. Door de invoering, op korte termijn, van de BSE-test op het slachthuis en de verplichting alle slachtproducten op het slachthuis te houden tot de uitslag van de testen werd [appellant] geconfronteerd met de noodzaak om op het slachthuis over koelruimte te beschikken die snel kon koelen. [appellant] heeft pogingen ondernomen om daarin te voorzien. Op 17 januari 2001 stond hij voor de keus de slachtproducten ter afkoeling naar zijn bedrijfsruimte te vervoeren of bij gebreke van deugdelijke koelruimte op het slachthuis ter vernietiging te doen afvoeren. Dat was kiezen tussen twee kwaden. Ook indien [appellant] ervoor had gekozen om de slachtproducten ter vernietiging te doen afvoeren, zou dit het vervallen van de werkzaamheden op het slachthuis tot het gevolg hebben gehad wegens het ontbreken van voldoende deugdelijke koelruimte. Uit een brief van 23 januari 2001 van [appellant] aan [directeur van het slachthuis], die als productie 3 bij memorie van grieven in het geding is gebracht en waarvan de inhoud door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] niet is betwist, leidt het hof af dat [appellant] [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] van 18 januari 2001 tot 1 februari 2001 heeft uitgeleend aan [directeur van het slachthuis] om [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zodoende aan het werk te houden en dat [appellant] in die periode nogmaals geprobeerd heeft om deugdelijke koelruimte op het slachthuis te realiseren teneinde de werkzaamheden op het slachthuis voort te kunnen zetten. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat, ook wanneer [appellant] op 17 januari 2001 niet in strijd met de afspraken slachtproducten zou hebben vervoerd, de werkzaamheden op het slachthuis nagenoeg geheel zouden zijn beëindigd. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat [appellant] het aan zichzelf te wijten heeft dat hij de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] heeft moeten opzeggen. 8. Het hof verwerpt het betoog van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] dat de gevolgen van de opzegging voor hen te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellant] bij de opzegging en dat om die reden het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof acht de enkele reden dat het voor [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] niet makkelijk zal zijn om ander passend werk te vinden daartoe onvoldoende. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant], zoals hiervoor onder rechtsoverweging 7 reeds overwogen, [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] vanaf 15 december 2000 na het wegvallen van hun werkzaamheden, tot 1 februari 2001 aan het werk heeft gehouden door hen ander passend werk te laten verrichten en vervolgens door hen uit te lenen aan [directeur van het slachthuis]. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellant] [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] vanaf 1 februari 2001, zonder dat nog duidelijk was wanneer de arbeidsovereenkomsten zouden zijn beëindigd en tegen doorbetaling van salaris, vrij af heeft gegeven om hen in de gelegenheid te stellen een andere baan te zoeken. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] van die gelegenheid gebruik hebben gemaakt en, al dan niet met succes, naar een andere baan hebben gezocht. Ten slotte moet als vaststaand worden aangenomen, want niet betwist door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2], dat er voor hen geen passend werk beschikbaar was op het [andere slachthuis] waar [appellant] ook bedrijfsactiviteiten verrichtte, dat [appellant] over het jaar 2001 een negatief bedrijfsresultaat van circa ƒ 120.000,- heeft behaald en dat het toekennen van een schadevergoeding de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van [appellant] in [andere slachthuis] in gevaar brengt. 9. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben nog aangevoerd dat hun werkzaamheden na 1 februari 2001 door derden wordt verricht, maar bij gebreke van een onderbouwing van die stelling gaat het hof daaraan voorbij. De conclusie is dat de algemene grief en de subgrieven 1 en 2 slagen. 10. De subgrieven 3 en 4, die blijkens de toelichting voortbouwen op de algemene grief, behoeven na het slagen van die grief geen bespreking meer. 11. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen, de vorderingen alsnog afwijzen en [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] als de in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van beide instanties met dien verstande dat de kosten van [appellant] voor de eerste aanleg zullen worden bepaald op nihil.