ECLI:NL:GHSGR:2003:AO1238

Uitspraak: 7 november 2003 Rolnummer: 02/924 KA Rolnr. rechtbank: 01/5482 HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van AGRARISCH LOONBEDRIJF [ naam ] B.V., gevestigd te Honselersdijk, appellante, hierna te noemen: [het loonbedrijf], procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. STICHTING ONTWIKKELING EN SCHOLING VAN WERKNEMERS IN DE AGRARISCHE SECTOREN, 2. STICHTING TER ONDERSTEUNING VAN ACTIVITEITEN OP HET GEBIED VAN VOORLICHTING, VORMING EN SCHOLING VAN WERKNEMERS IN DE LANDBOUW, 3. STICHTING UITVOERING WW AANVULLING AGRARISCHE SECTOREN, 4. STICHTING GEZAMENLIJKE ARBOSERVICE, 5. STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE LANDBOUW, 6. STICHTING UITTREDEN WERKNEMERS AGRARISCHE SECTOREN, alle gevestigd te Zoetermeer, geïntimeerden, procureur: mr. H.C. Grootveld. [het loonbedrijf] is bij dagvaarding van 27 mei 2002 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 april 2002 door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. [het loonbedrijf] heeft bij memorie van grieven (met producties) zes grieven tegen het vonnis aangevoerd die door geïntimeerden bij memorie van antwoord zijn bestreden. Ter zitting van dit hof van 26 september 2003 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, [het loonbedrijf] door mr. R.C.M. Andriessen, advocaat te Amsterdam en geïntimeerden door mr. E. Lutjens, advocaat te Amstelveen, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarop hebben partijen arrest gevraagd. De stukken zijn door partijen overgelegd. Het hof: - vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, van 18 april 2002, gewezen tussen partijen en opnieuw rechtdoende: - verklaart voor recht dat [het loonbedrijf] niet onder de werkingssfeer van de CAO inzake enkele sociale fondsen, de Cao inzake vervroegde uittreding agrarische sectoren en de Ministeriële Beschikking inzake Verplichtstelling tot deelnemen in het BPL valt; - veroordeelt geïntimeerden tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het door [het loonbedrijf] aan hen totaal betaalde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 1999 tot de dag der algehele voldoening elke geïntimeerde voor het bedrag dat zij ten onrechte van [het loonbedrijf] heeft ontvangen ad totaal € 173.510,= ( f 382.365,75), zegge: honderddrieënzeventigduizendvijfhondertien euro, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad totaal € 8.013,76 (f 17.660) zegge: achtduizenddertien euro en zesenzeventig cent, elke geïntimeerde naar rato van het door haar van [het loonbedrijf] ontvangen bedrag - veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [het loonbedrijf] bepaald voor de eerste aanleg tot op 18 april 2002 op € 215,79 aan verschotten en op € 272,27 aan salaris voor de gemachtigde en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 258,20 aan verschotten en op € 5.172,= aan salaris voor de procureur; - verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst de vorderingen van geïntimeerden af. Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, De Wild en Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2003 in aanwezigheid van de griffier. 1. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [het loonbedrijf] gesteld dat de Stichting Bureau Ondersteuning Collectieve Arbeidsvoorwaarden (BOAR) , welke stichting zich in eerste aanleg heeft gevoegd, abusievelijk in hoger beroep is gedagvaard. Aangezien ook het vonnis waarvan beroep is gewezen tussen de hierbovenvermelde partijen gaat het hof ervan uit, dat BOAR in hoger beroep geen partij is. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. De onderneming van [het loonbedrijf] houdt zich bezig met het ter beschikking stellen van personeel op uitzendbasis aan bedrijven in de glastuinbouw. De werkzaamheden van de uitgezonden werknemers bestaan naast het inpakken en sorteren van producten voornamelijk in het snijden van bloemen en het poten van bloembollen. 2.2. Vanaf 1 januari 2001 sluit [het loonbedrijf] met haar werknemers (10 à 14) uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:691 BW met een daarin opgenomen uitzendbeding. 2.3. Geïntimeerden hebben jarenlang premies van [het loonbedrijf] geïnd, geïntimeerden sub 1 tot en met 4 op basis van de CAO inzake enkele sociale fondsen agrarische sectoren (SOFAS-CAO), geïntimeerde sub 5 op basis van de CAO inzake Vervroegde Uittreding Agrarische Sectoren (SUWAS), welke CAO's voorzover in deze zaak van belang algemeen verbindend zijn verklaard, en geïntimeerde sub 6 op basis van de ministeriële beschikking inzake verplichtstellen tot deelnemen in het Bedrijfspensioenfonds voor de landbouw d.d. 27 mei 1949, Stcrt.1949, 104 (hierna: Beschikking BPL) . 2.4. [het loonbedrijf] stelt zich op het standpunt dat zij niet verplicht is deel te nemen aan deze fondsen en vordert een verklaring voor recht dat zij niet onder de werkingssfeer van vorengenoemde CAO's en ministeriële beschikking valt en terugbetaling van de door haar betaalde premies vanaf 1 januari 1994 tot en met 31 december 2000. Geïntimeerden vorderen hunnerzijds veroordeling van [het loonbedrijf] tot betaling van achterstallige premies. 2.5. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [het loonbedrijf] afgewezen en de beslissing met betrekking tot de vordering van geïntimeerden aangehouden. 3.1. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor de toepasselijkheid van de CAO's op grond van artikel 2 van de Wet Algemeen Verbindend en Onverbindend Verklaren van de Collectieve Arbeidsovereenkomsten (wet AVV) de aard van de verrichte arbeid bepalend is. In de toelichting betoogt [het loonbedrijf] dat de werkingssfeerbepalingen van deze CAO's algemeen verbindend zijn verklaard en dat daarom aan de hand van die bepalingen moet worden beslist of [het loonbedrijf] onder deze CAO's valt. [het loonbedrijf] stelt dat zij niet onder de werkingssfeer bepaling valt omdat zij geen tuinbouwonderneming is maar een uitzendbureau. Zij valt niet onder het begrip werkgever zoals dat in de CAO's in artikel 3 onder i is gedefinieerd: " Onder werkgever wordt verstaan degene die werkzaamheden doet verrichten welke plegen te geschieden in een onderneming als bedoeld in artikel 2, al dan niet in een zodanige onderneming. " [het loonbedrijf] stelt primair dat de inlener de bedoelde werkzaamheden doet verrichten en dat zij zich bezig houdt met het ter beschikking stellen van werknemers, derhalve uitsluitend met dienstverlening. 3.2. Geïntimeerden stellen dat de werkingssfeer van de CAO's zich ook uitstrekt tot het bedrijf van [het loonbedrijf]. Volgens die werkingssfeerbepaling is, volgens geïntimeerden, de aard van de arbeid binnen de ondernemingen waar de werknemers feitelijk werkzaam zijn van belang. Dat [het loonbedrijf] zelf geen onderneming is in de zin van artikel 3 van de CAO's is daarbij niet van belang. De CAO's bevatten geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van [het loonbedrijf] dat "doen verrichten" dient plaats te vinden door het bedrijf waar de werknemers feitelijk werkzaam zijn. Door het geven van de opdracht tot het gaan werken in het bloembollenbedrijf doet [het loonbedrijf] zijn werknemers daar arbeid verrichten. Dat de feitelijke leiding bij de inlener berust, doet hier niet aan af. 3.3. Het hof overweegt als volgt. Juist is het standpunt van [het loonbedrijf] dat de vraag of haar bedrijf onder de CAO's valt beantwoord moet worden aan de hand van de werkingssfeerbepalingen van die CAO's. In zoverre slaagt de grief. 3.4. Het gaat derhalve om de vraag of [het loonbedrijf] door haar werknemers uit te lenen aan ondernemingen die onder de CAO's vallen arbeid in die ondernemingen doet verrichten. Het hof is van oordeel dat beide activiteiten niet op één lijn kunnen worden gesteld. [het loonbedrijf] stelt de werknemers ter beschikking aan het inlenende bedrijf en daarmee houdt haar bemoeienis op. Zij is er niet bij betrokken of en op welke wijze deze werknemers vervolgens in dat bedrijf worden ingeschakeld en het resultaat van het verrichte werk is ook niet van belang voor het bedrijfsresultaat van [het loonbedrijf]. De betrokkenheid van [het loonbedrijf] bij de verrichte arbeid is daarmee naar het oordeel van het hof te gering om haar activiteiten te kunnen bestempelen als "het doen verrichten van arbeid" in een onderneming die valt onder de CAO's. De eerste grief slaagt dus ook voor het overige. 4. De tweede grief waarmee [het loonbedrijf] erover klaagt dat de kantonrechter zich niet gebonden achtte aan de opinie's van twee ondertekenaars van de CAO's behoeft na het vorenstaande geen behandeling meer. 5.1. De derde grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [het loonbedrijf] onder de Beschikking BPL valt, omdat deze beschikking de deelname in het BPL verplicht stelt voor alle personen die op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in -onder meer- het bloembollenbedrijf en vaststaat dat de door [het loonbedrijf] uitgezonden medewerkers werkzaam zijn in een dergelijk bedrijf. [het loonbedrijf] wijst er in de toelichting op dat de arbeidsrelatie met haar werknemers een zo ander karakter draagt dan een gewone arbeidsrelatie, dat de Beschikking BPL niet onverkort op haar werknemers kan worden toegepast. Volgens [het loonbedrijf] moet de Beschikking BPL in overeenstemming met de Wet Verplichte Deelneming in een bedrijfspensioenfonds 2000 (wet Bpf) worden uitgelegd. Artikel 2 van die wet bepaalt dat de minister deelneming in een bedrijfstak pensioenfonds voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn verplicht kan stellen. Het bedrijf van [het loonbedrijf] valt niet binnen de bedrijfstak tuinbouw of enige andere agrarische bedrijfstak. Indien de letterlijke tekst van artikel 2 Bpf als maatgevend wordt beschouwd -hetgeen [het loonbedrijf] onjuist acht- zouden haar werknemers, omdat zij strikt genomen werkzaam zijn in de betrokken bedrijfstak, onder de Beschikking BPL kunnen vallen. Die uitleg is niet in overeenstemming met de strekking van de wet Bpf, omdat de verplichtstelling dan ook voor werkgevers buiten de betrokken bedrijfstak zou gelden. In het bij die wet behorende Toetsingskader dient de verplichtstelling een nauwkeurige bedrijfstakomschrijving te bevatten op grond waarvan geen twijfel kan ontstaan over de vraag welke werkgevers daaronder vallen. Ook dient afbakening met andere bedrijfspensioenfondsen duidelijk te zijn. [het loonbedrijf] is van mening dat de Beschikking BPL niet aan deze eisen voldoet. Dat komt voor een deel omdat deze dateert uit 1949 en niet meer aansluit bij maatschappelijke ontwikkelingen in de agrarische- en in de tuinbouwsector en het uitzendwezen. Voorts laat de Verplichtstelling ruimte voor overlap met de Stichting bedrijfspensioenfonds voor langdurige uitzendkrachten (STIPLU). [het loonbedrijf] wijst er verder nog op dat in de Verplichtstellingbeschikking het loonbedrijf met zoveel woorden wordt vermeld als vallende onder het BPL. Bij de ruime uitleg die geïntimeerde sub 5 voorstaat ten aanzien van de werkingssfeer, namelijk dat de aard van de verrichte arbeid bepalend is, zou het apart vermelden van het loonbedrijf overbodig zijn. Nu [het loonbedrijf] niet valt onder de omschrijving van loonbedrijf in de Verplichtstellingsbeschikking valt zij niet onder de werkingssfeer van die beschikking. 5.2. Geïntimeerde sub 5 stelt dat de werkingssfeer van de Beschikking BPL zich uitstrekt tot alle werknemers die werkzaam zijn in de bedrijfstak Landbouw. Door [het loonbedrijf] is ook erkend dat haar werknemers in die bedrijfstak werkzaam zijn. De huidige wet Bpf verzet zich er niet tegen dat de werkgevers die, gelet op hun eigen activiteit, niet onder een bepaalde bedrijfstak vallen, verplicht deelnemen in het pensioenfonds van die bedrijfstak. Zo wordt ontwijking via constructies tegengegaan. Dit is het door de wet beoogde gevolg. Geïntimeerde sub 5 verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1986, NJ 1986, 476. Aangeknoopt dient te worden bij de werkzaamheden van de werknemers, aldus nog steeds geïntimeerde sub 5. 5.3. Het hof overweegt als volgt. De Beschikking BPL bepaalt: "het deelnemen in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw verplicht te stellen voor alle personen, die op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in: ….. 6. een bloembollenbedrijf, zijnde een onderneming….. … 11 een loononderneming, zijnde een onderneming, waarin de werkzaamheden uitsluitend of in hoofdzaak bestaan in het voor derden dorsen, ploegen….." Partijen zijn het erover eens, dat de werknemers van [het loonbedrijf] werkzaam zijn in de bedrijfstak waarvoor het pensioenfonds geldt. De vraag die zich voordoet is of dat betekent dat zij "op arbeidsovereenkomst in een onderneming" van die bedrijfstak werkzaam zijn, of dat het feit dat zij door [het loonbedrijf] als uitzendkracht ter beschikking worden gesteld aan die ondernemingen meebrengt dat zulks niet het geval is. 5.4. De beschikking stelt niet met zoveel woorden dat de arbeidsovereenkomst moet zijn gesloten met de daarin genoemde ondernemingen. De inleidende zin wijst daar naar het oordeel van het hof wel op, in die zin, dat personen die in dienst zijn van een onderneming als in de beschikking bedoeld in elk geval onder het BPL vallen. Voorts is het hof van oordeel dat die zin niet zo ruim moet worden uitgelegd dat bijvoorbeeld ook een schilder in dienst van een schildersbedrijf die gedurende zekere tijd verfwerkzaamheden verricht in een onderneming die in de beschikking wordt genoemd onder het BPL zou vallen. Daarvoor is de relatie met de onderneming te gering: niet gezegd kan worden dat deze schilder werkzaamheden verricht "in de bedoelde onderneming." 5.5. Enige beperking is derhalve noodzakelijk en de vraag is hoe ver die gaat. Het feit dat een loononderneming sub 11 apart wordt genoemd wijst er op, dat personen die in dienst van een dergelijke onderneming voor derden agrarisch werk verrichten niet al op grond van de inleidende zin en de andere bepalingen onder het BPL vallen. Het bedrijf van [het loonbedrijf] vertoont veel gelijkenis met een loononderneming als genoemd sub 11 van de beschikking. Dat betekent dat de werknemers van [het loonbedrijf] niet op grond van de inleidende zin en één van de andere bepalingen waarin ondernemingen in de betreffende bedrijfstak worden omschreven onder het BPL vallen. Door geïntimeerden is niet weersproken dat [het loonbedrijf] niet onder het in de beschikking genoemde begrip loonbedrijf valt, omdat zij niet de daargenoemde werkzaamheden uitoefent. 5.6. Het hof is van oordeel dat de vergelijking met het Heineken-arrest niet op gaat. In die zaak ging het om arbeidskrachten die in dienst waren van tot het Heineken-concern behorende ondernemingen waarop de bedrijfspensioenregeling van toepassing was. Deze werknemers zijn op enig moment in dienst getreden van Heineken-Brouwerijen B.V. zonder dat er verder iets veranderde. Van een uitzendrelatie was in dat geval geen sprake. Ook aan artikel 8 van de WAADI kan geen argument voor het standpunt van geïntimeerden worden ontleend. Doorslaggevend is de uitleg van de Verplichtstellingsbeschikking. 5.7. De conclusie is dan ook dat de werknemers van [het loonbedrijf] niet onder de werkingssfeer van het BPL vallen. De grief slaagt. 6. De grieven vier tot en met zes houden in, dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [het loonbedrijf] heeft afgewezen en de vordering van geïntimeerden toewijsbaar heeft geacht. Gelet op het vorenstaande slagen deze grieven, nu geïntimeerden de hoogte van de vordering van [het loonbedrijf] verder niet hebben weersproken en de vordering van geïntimeerden is gebaseerd op de toepasselijkheid van de CAO´s en de Verplichtstellingsbeschikking op het bedrijf van [het loonbedrijf], hetgeen blijkens het vorenstaande niet het geval is. 7. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, de vorderingen van [het loonbedrijf] zullen worden toegewezen, die van geïntimeerden zullen worden afgewezen en geïntimeerden zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.