ECLI:NL:GHSGR:2003:AN9572

Uitspraak: 10 oktober 2003 Rolnummer: 02/651 KA Zaaknr. rechtbank: 353737/01 HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van BESTRAN VASTGOED B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante in het principaal appèl, geïntimeerde in het incidenteel appèl, hierna te noemen: Bestran, procureur: mr. H.J.A. Knijff, tegen HUURDER, wonende te X, geïntimeerde in het principaal appèl, appellant in het incidenteel appèl, hierna te noemen: Huurder, procureur: mr. N. Overeem Bij exploot van 30 mei 2002 is Bestran in hoger beroep gekomen van het vonnis in reconventie van 2 april 2002 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Bestran tegen het vonnis van de rechtbank vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft Huurder deze grieven bestreden en zijnerzijds incidenteel appèl ingesteld met vier grieven. Huurder heeft vervolgens een akte houdende overleggen productie genomen. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl tevens antwoordakte heeft Bestran de grieven in het incidenteel appèl gemotiveerd bestreden. Ter zitting van het hof van 29 augustus 2003 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, Bestran door mr. J.G.M. Roijers, advocaat te Rotterdam, en Huurder door zijn procureur, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bestran heeft ter zitting een akte houdende overlegging productie en wijziging van eis genomen. Huurder heeft ter zitting zeven producties overgelegd en heeft zijn vorderingen met betrekking tot schade als gevolg van de wateroverlast van 19 september 2001 ingetrokken. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd. in principaal en incidenteel appèl 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis van 2 april 2002 zijn vastgesteld, met uitzondering van de vaststelling dat de huurprijs op of omstreeks april 2001 ƒ 2.068,55 per maand, exclusief BTW bedraagt. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Huurder huurt van Bestran de bedrijfsruimte aan de Mauritsweg 48 te Rotterdam. Huurder drijft daarin een kapperszaak. De kapperszaak werd eerst gedreven door Herenkapsalon Huurder B.V., waarbij de vader van Huurder eindverantwoordelijk was (hierna: Vader van huurder). Deze vennootschap is op 18 januari 1994 in staat van faillissement verklaard en Huurder heeft per februari 1994 de kapperszaak gekocht en een zogeheten doorstart gemaakt. Op 21 september 2000 heeft Huurder een besloten vennootschap opgericht, X Huurder B.V., en hij heeft zijn eenmanszaak per 1 juli 2000 in deze vennootschap ingebracht. Enig aandeelhouder van de vennootschap is Huurder en enig bestuurder is Vader van huurder. Bij brief van 12 november 2000 heeft Vader van huurder Bestran verzocht om haar nota's in het vervolg aan de vennootschap te versturen. Bestran heeft bij aangetekende brief van 12 december 2000 hierop gereageerd met onder andere de mededeling dat wijziging van de persoon van de huurder slechts mogelijk is door een verzoek tot indeplaatsstelling te doen en dat Bestran op voorhand niet akkoord zal gaan met een dergelijk verzoek. 3. Bij dagvaarding van 4 april 2001 heeft Huurder een machtiging tot indeplaatsstelling verzocht. Huurder heeft daarna zijn eis vermeerderd waarbij hij een schadevergoeding van Bestran vorderde wegens waterschade alsmede een veroordeling van Huurder tot het verhelpen van het gebrek dat de waterschade heeft veroorzaakt. Bestran heeft gemotiveerd verweer gevoerd, een reconventionele vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst ingesteld en subsidiair verzocht de huurprijs nader vast te stellen alsmede Huurder te gelasten de abonnementskosten voor het brand- en alarmsysteem voor zijn rekening te nemen. 4. In conventie oordeelde de rechtbank over de indeplaatsstelling onder meer dat de door Huurder aangevoerde omstandigheden niet als een zwaarwichtig belang van Huurder zelf zijn te kwalificeren. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat Huurder geen bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen met betrekking tot de waterschade. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie oordeelde de rechtbank onder meer dat geen sprake is van een zo ernstige tekortkoming van de nakoming van de verplichtingen door Huurder dat dat ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt en zij heeft de primaire vordering afgewezen. Ook de vordering met betrekking tot het brand- en alarmsysteem is afgewezen. Met betrekking tot de huurprijs heeft de rechtbank de Bedrijfshuuradviescommissie te Rotterdam opgedragen een advies uit te brengen. in principaal appèl voorts 5. Grieven I en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 6. Grief I luidt als volgt: "Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in rechtsoverweging 6.1 van het bestreden vonnis: "Het tussen partijen gerezen geschil in reconventie spitst zich, primair, toe op de vraag of het zeer late tijdstip van berichtgeving van de bedrijfsoverdracht door Huurder, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming en zonder rechterlijke machtiging, als een voldoende ernstige wanprestatie is aan te merken om de huurovereenkomst te ontbinden en het gehuurde te ontruimen." De Kantonrechter heeft zich ten onrechte beperkt tot de in het citaat weergegeven vraagstelling ter beoordeling of er van voldoende ernstige wanprestatie sprake is om de huurovereenkomst te ontbinden en het gehuurde te ontruimen. ". 7. In de toelichting op de grief voert Bestran hierbij vijf argumenten aan die samengevat op het volgende neerkomen: a. Bestran meent dat de bedrijfsoverdracht op zich vanwege het ontbreken van voorafgaande schriftelijke toestemming danwel een voorafgaande rechterlijke machtiging reeds een zodanig ernstige wanprestatie oplevert dat ontbinding en ontruiming gerechtvaardigd is; b. De ernst van de hiervoor onder a genoemde wanprestatie wordt onderstreept doordat Huurder niet vooraf maar ook niet achteraf toestemming heeft gevraagd, er een boetebepaling in het huurcontract is opgenomen ten aanzien van het verbod tot (onder)huur/gebruikgeving aan derden en Huurder Vader van huurder als enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van de nieuwe vennootschap heeft aangesteld, terwijl Vader van huurder in het verleden bestuurder van een vennootschap was die is gefailleerd; c. De vordering tot indeplaatsstelling ex art. 7A: 1635 BW (oud) is te laat ingesteld; d. Het belang van Huurder bij indeplaatsstelling is geen zwaarwichtig belang en in de belangenafweging tussen partijen dient het belang van Bestran te prevaleren; e. Bestran heeft onder meer door investeringen meer gepresteerd als verhuurder dan waartoe zij op grond van de wet en de huurovereenkomst gehouden was. Hierdoor weegt de wanprestatie van Huurder zwaarder. 8. Grief III is als volgt geformuleerd: "Ten onrechte heeft de Kantonrechter in rechtsoverweging 6.3 in het bestreden vonnis achtereenvolgens overwogen: "Gesteld noch gebleken is echter dat het gebruik van het gehuurde is gewijzigd en dat Bestran op enigerlei wijze is benadeeld door de laattijdige kennisgeving van Huurder, dat hij zijn eenmanszaak heeft ondergebracht in een besloten vennootschap. Bestran was er mee bekend dat Huurder zich in juni 2000 als kapper uit de herenkapsalon heeft teruggetrokken en zij heeft blijk gegeven zich daarmee te kunnen verenigen. Waar de vordering van Huurder gericht op het verkrijgen van een machtiging tot indeplaatsstelling hierboven is afgewezen, is genoemd bezwaar onvoldoende van betekenis omdat Huurder zelf, in persoon, als huurder verbonden blijft. Onder deze omstandigheden is het door Huurder niet-nakomen van zijn verplichting om te zorgen voor voorafgaande toestemming van Bestran of machtiging tot indeplaatsstelling niet ernstig genoeg om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. In dit verband acht de kantonrechter mede van belang dat de huurrelatie tussen Bestran en Huurder goed was tot aan het incident met de omzetting van de eenmanszaak in de besloten vennootschap en dat Huurder en zijn vader in het gehuurde ruim dertig jaar een herenkapsalon hebben geëxploiteerd en dat de huurpenningen in dit tijdvak volledig zijn voldaan." " 9. In de toelichting op de derde grief betwist Bestran dat het gebruik van het gehuurde na de bedrijfsoverdracht niet zou zijn gewijzigd, omdat Vader van huurder de bedrijfsleiding toen overnam van Huurder. Bestran stelt benadeeld te zijn door de laattijdige kennisgeving van Huurder, omdat zij daardoor juridisch advies heeft moeten inwinnen. Ook betwist Bestran, dat zij er blijk van zou hebben gegeven in te stemmen met het terugtreden van Huurder. Bestran erkent dat er in de perioden dat Huurder de leiding had zich geen problemen met de huurder hebben voorgedaan, maar voert aan dat in de periode dat Vader van huurder verantwoordelijk was veelvuldig incassomaatregelen noodzakelijk waren. 10. Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vorderingen van Bestran is dat een tekortkoming in de nakoming van een van de op Huurder uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen grond voor (gehele of gedeeltelijke) ontbinding oplevert, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding niet rechtvaardigt. 11. Het verweer van Huurder dat Bestran niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij onvoldoende belang zou hebben, slaagt niet. Bestran heeft belang bij nakoming van de huurovereenkomst en is dus ontvankelijk. 12. Huurder is tekortgeschoten in de nakoming van een van de op hem rustende verbintenissen uit de huurovereenkomst. Hij heeft immers zonder voorafgaande toestemming en zonder rechterlijke machtiging een ander in zijn plaats als huurder gesteld. 13. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of voornoemde wanprestatie van bijzondere aard of geringe betekenis is. Het hof is van oordeel dat in elk geval door hetgeen na de tekortkoming van Huurder is voorgevallen - Huurder heeft zijn (korte) carrière buiten de kapsalon opgegeven, werkt weer voltijds in de kapsalon en heeft ook weer de (dagelijkse) leiding in handen -, blijkt dat de tekortkoming van zo geringe betekenis is dat ontbinding van de overeenkomst tussen partijen met de gevolgen daarvan niet gerechtvaardigd is, omdat Bestran niet heeft gesteld in welk opzicht zij benadeeld is door het feit dat er gedurende enige tijd een andere exploitant was. Daarbij is tevens van belang dat Huurder bij gelegenheid van de pleidooien heeft toegezegd aan de vermeerderde subsidiaire eis te voldoen. Tevens geldt dat het enkele feit dat Bestran meer zou hebben geïnvesteerd dan gebruikelijk, niet maakt dat de gestelde wanprestatie zwaarder weegt. 14. Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of de vordering tijdig is gedaan en de grieven I en III falen derhalve. 15. Grief IV luidt als volgt: "Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in rechtsoverweging 6.5 van het bestreden vonnis: "De kantonrechter is in de gegeven omstandigheden van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd tot nihil. In dit verband is allereerst van belang dat het hier een overtreding betreft van een voorschrift, waaraan Huurder naderhand niet alsnog kan voldoen, zodat de boete niet strekt als aansporing tot nakoming. De boete heeft ook niet tot doel de schadevergoeding te fixeren, nu de boete hier geen beperking kent. Gesteld noch gebleken is dat Bestran schade heeft geleden door de laattijdige berichtgeving van Huurder rond de bedrijfsoverdracht, alsmede dat Bestran de eventuele schade niet zou hebben geleden bij behoorlijke en tijdige nakoming."." 16. Het hof overweegt dat contracten behoren te worden nagekomen. Huurder heeft wanprestatie gepleegd en derhalve treedt de boetebepaling in werking. Nu Huurder echter heeft verzocht om matiging van de boete, dient het hof te oordelen over de billijkheid van deze boete. Het hof stelt voorop dat de boete niet strekt tot schadevergoeding, maar een strafbeding op niet nakoming is. Het hof acht in het kader van de billijkheid echter evenals de rechtbank van belang dat Bestran weliswaar heeft gesteld dat zij juridische bijstand heeft moeten inschakelen door de wanprestatie van Huurder, maar het hof acht dat niet aannemelijk, omdat de werkelijke reden waarom Bestran kosten van rechtsbijstand heeft moeten maken, gelegen was in ten eerste het feit dat Huurder indeplaatsstelling vorderde en niet aannemelijk is dat Huurder als hij geen wanprestatie zou hebben gepleegd, geen indeplaatsstelling zou hebben gevorderd, en ten tweede dat Bestran ontruiming vorderde, en dus niet gelegen was in de door Huurder gepleegde wanprestatie. Ook overigens is het hof niet van schade gebleken, zodat zij de boete matigt tot een bedrag van € 100,--. De vierde grief slaagt ten dele. 17. Nu het al dan niet slagen van de tweede grief, die betrekking heeft op het tijdstip waarop de bedrijfsoverdracht zou hebben plaatsgevonden, voor de uitkomst van de zaak niet relevant is, kan behandeling van deze grief achterwege blijven. 18. Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. 19. Aangezien hoger beroep ook kan dienen tot herstel van fouten en misslagen van partijen uit de eerste aanleg, is het partijen toegestaan om in appèl te volstaan met het wijzigen van de eis zonder grieven aan te voeren tegen het vonnis in eerste aanleg. Bestran heeft in appèl zijn eis gewijzigd en heeft subsidiaire vorderingen ingesteld. Deze subsidiaire vorderingen van Bestran komen voor toewijzing in aanmerking nu deze vorderingen voorvloeien uit de verplichtingen van Huurder tot nakoming van de huurovereenkomst en Huurder ter zitting van 29 augustus 2003 daar geen verweer tegen heeft gevoerd. Het hof zal deze vorderingen derhalve, met inachtneming van de in het dictum vermelde beperkingen, toewijzen. 20. Nu de grieven grotendeels falen, zal het hof Bestran tot betaling van de proceskosten in het principaal hoger beroep veroordelen. in incidenteel appèl voorts 21. Tijdens de zitting van 29 augustus 2003 heeft Huurder zijn vorderingen met betrekking tot de waterschade ingetrokken, zodat grief IV die daarop betrekking heeft, geen behandeling behoeft. 22. Grief I ziet op de vaststelling door de rechtbank van de huurprijs. Nu de huurprijs in hoger beroep geen rol speelt, behoeft deze grief - wat daar ook van zij - geen behandeling. 23. Grieven II en III zien op de vordering tot indeplaatsstelling ex 7A: 1635 BW (oud) en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het beroep van Huurder op het feit dat hij zo spoedig mogelijk na de bedrijfsoverdracht het nodige heeft gedaan om tot huuroverdracht te geraken, baat hem niet. Als er al van uit zou worden gegaan dat hij tijdig daartoe over zou zijn gegaan, dan heeft Huurder onvoldoende gesteld om een zwaarwegend belang bij indeplaatsstelling te kunnen aannemen. Door de inbreng van de eenmanszaak in een besloten vennootschap waarin hij geen directeur is, verliest Huurder een belangrijk deel van de dagelijkse zeggenschap in het bedrijf ten opzichte van de situatie voor de bedrijfsoverdracht. Deze indeplaatsstelling is dan ook niet vergelijkbaar met de situatie dat een eigenaar van een eenmanszaak deze inbrengt in een besloten vennootschap, waarin hij zelf directeur-enig aandeelhouder wordt. Belangen van Vader bij indeplaatsstelling behoren niet mee te tellen bij beantwoording van de vraag of Huurder een zwaarwichtig belang heeft bij indeplaatsstelling. Het hof zal de vordering van Huurder tot indeplaatsstelling in incidenteel appèl niet toewijzen en de grieven falen derhalve. 24. Het hof zal Huurder tot betaling van de proceskosten in het incidenteel appèl veroordelen. Het hof: in principaal appèl - vernietigt het vonnis in reconventie waarvan beroep voor zover de vordering die ziet op de boete ex artikel 3.5 van de toepasselijke algemene bepalingen is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Huurder tot betaling van een boete van € 100,-- wegens overtreding van artikel 3.5 van de toepasselijke bepalingen; en voorts: - gelast Huurder binnen drie weken na deze uitspraak de huur- en bedrijfsoverdracht naar de besloten vennootschap R.D. Huurder B.V. ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag dat Huurder daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 30.000,--; - gelast Huurder binnen vijf weken na deze uitspraak de raadsman van Bestran per aangetekende brief in het bezit te stellen van bewijsstukken van de hiervoor genoemde ongedaanmaking van de huur- en bedrijfsoverdracht, waaronder in ieder geval dienen te zijn begrepen: - stukken van het handelsregister; - notariële stukken; - stukken waaruit blijkt dat de Belastingdienst te Rotterdam van die ongedaanmaking in kennis is gesteld, waaronder een bewijs van (het verzoek tot) wijziging van het BTW-nummer; - bewijs van berichtgeving aan de leveranciers: Eneco en Happy Hairservice BV. - veroordeelt Bestran in de kosten van het principaal hoger beroep tot op heden aan de zijde van Huurder bepaald op € 193,-- aan verschotten en op € 2.313,-- aan salaris voor de procureur; - verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst hetgeen Bestran overigens heeft gevorderd af; - bekrachtigt het vonnis in reconventie voor het overige; in incidenteel appèl - bekrachtigt het vonnis in conventie waarvan beroep; - veroordeelt Huurder in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot op heden aan de zijde van Bestran bepaald op € 1.157,-- aan salaris voor de procureur; in principaal en incidenteel appèl - verwijst de zaak ter verdere behandeling van de subsidiaire vordering in reconventie naar de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam. Dit arrest is gewezen door mrs. Schuering, Husson en Reiling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2003, in bijzijn van de griffier.