ECLI:NL:GHSGR:2002:AE5129

Uitspraak : 3 juli 2002 Rekestnummer : 39-R-01 Rekestnr. rechtbank : FA RK 99-1760 GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE FAMILIEKAMER B e s c h i k k i n g in de zaak van [appellante], wonende te L[woonplaats], België, verzoeker, tevens inciden-teel verweer-der in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, procureur eerst mr. W. Taekema, thans mr. M.M.E. Bowmer, tegen [geïntimeerde], wonende te [wo[x], verweer-der, tevens inciden-teel verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, procureur mr. M. Verbraaken-Vooys. De moeder is [in] 2001 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te [x] van 15 november 2000. De vader heeft op 26 februari 2001 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appèl ingediend. De moeder heeft op 22 maart 2001 een verweerschrift op het incidenteel appèl ingediend. Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 16 februari 2001 aanvullende processtukken ingekomen. Op 11 april 2001 is de zaak mondeling behandeld. Als belang-hebbenden zijn verschenen de moeder, bijgestaan door mw. mr. M.L.A. Nijman-Kraus, advocate te Spijkenisse en mr. J. Billiet, advocaat te Brussel, de vader, bijgestaan door mw. mr. J.M. Verheul-Vonk, advocate te Rotterdam. Namens de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Rotterdam, hierna te noemen: de raad, zijn verschenen mw. drs. M. Holleman en mw. De Vries. De mondelinge behandeling is aangehouden tot 25 augustus 2001 pro forma teneinde de partijen in de gelegenheid te stellen om onder begeleiding van een bemiddelaar tot een oplossing te komen. De beide partijen zouden het hof vóór die datum berichten over het verloop van de bemiddeling en kenbaar maken of een nieuwe mondelinge behandeling gewenst is. Van de zijde van de Raad is bij het hof een brief met bijlage ingekomen, gedateerd 24 april 2001. Van de zijde van de moeder is bij het hof een brief ingekomen inzake procureurswisseling, gedateerd 10 juli 2001. Van de zijde van de vader is bij hof een faxbericht van 27 augustus 2001 ingekomen, inhoudende dat mr. E.N.J. Molendijk voortaan de belangen van de vader zal behartigen in plaats van mr. J.M. Verheul-Vonk en dat het de partijen niet gelukt is om overeenstemming te bereiken omtrent de keuze van een mediator, reden waarom een nieuwe behandeling is verzocht. Vervolgens hebben de op 6 november 2001, 12 december 2001 en 23 januari 2002 geplande mondelinge behandelingen (vanwege verzoeken om uitstel) geen doorgang gevonde[in] 1989 uit het huwelijk van de partijen geboren minderjarige [oudste zoon]te zoon] is op 25 januari 2002 in raadkamer gehoord. Bij faxbericht van 29 januari 2002 heeft de procureur van de moeder verzocht de behandeling van de zaak aan te houden voor een periode van 3 maanden, teneinde de partijen in de gelegenheid te stellen om de procedure in onderling overleg te regelen. Om die reden heeft de op 30 januari 2002 geplande mondelinge behandeling geen doorgang gevonden en is de partijen voorgehouden dat de zaak, indien zij geen overeenstemming bereiken, conform het beleid van het hof op de stukken wordt afgedaan. Van de zijde van de vader is bij het hof een brief met bijlagen ingekomen, gedateerd 18 februari 2002, waaruit blijkt dat de partijen geen overeenstemming hebben bereikt. De moeder heeft, hoewel die brief haar door de wederpartij is toegezonden, tot op heden niet gereageerd. Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de partijen het volgende vast. Uit het huwelijk van de partijen zijn op respectievelijk [in] 1989, [in] 1993 en [in] 1996 de minderjarige kinderen [oudste zoon]te zoon[dochter]dochter] en [[jongste zoon]te zoon] geboren, hierna te noemen: [oudste zoon], [dochter] en [jongste zoon]. Bij beschikking van [in] 2000 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage tussen de par-tijen, met elkaar gehuwd op [in] 1981, de echtscheiding uitgespro-ken, die op [in] 2000 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij die beschikking is de behandeling ten aanzien van het gezag, de omgangsregeling, de (kinder)alimentatie en de verdeling van de huwelijksgemeenschap aangehouden. Bij beschikking van 15 november 2000 heeft de bovengenoemde rechtbank onder meer bepaald dat de verblijfplaats van [oudste zoon] bij de vader zal zijn en heeft zich ten aanzien van [dochter] en [jongste zoon] onbevoegd verklaard. [oudste zoon] ver-blijft sinds het uiteengaan van de partijen feitelijk bij de vader en [dochter] en [jongste zoon] verblijven sinds 20 november 1998 bij de moeder in België. 1. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover is bepaald dat de gewone verblijfplaats van [oudste zoon] bij de vader zal zijn en in zoverre opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de verblijfplaats van [oudste zoon] bij haar zal zijn. Voorts verzoekt de moeder te bepalen dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces, nu de rechtbank ten onrechte de Belgische raadsman van de moeder, mr. J. Billiet, de toegang tot de zitting heeft ontzegd. De vader bestrijdt haar beroep. 2. In incidenteel appel verzoekt de vader de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de rechtbank zich ten aanzien van de verblijfplaats van de minderjarigen [dochter] en [jongste zoon] onbevoegd heeft verklaard en in zoverre opnieuw beschikkende, alsnog te bepalen dat [dochter] en [jongste zoon] hun gewone verblijfplaats bij de vader zullen hebben. De moeder bestrijdt het incidentele beroep. 3. Het hof acht de moeder in haar verzoek om te bepalen dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces, nu de rechtbank mr. Billiet de toegang tot de zitting heeft ontzegd, niet ontvankelijk, omdat een dergelijk verzoek niet op de wet is gegrond. Bovendien is mr. Billiet bij de behandeling van het hoger beroep wel tot de zittingszaal toegelaten en heeft aldaar onverkort zijn standpunten toe kunnen lichten zodat, indien er al sprake is geweest van een oneerlijk proces, zulks in hoger beroep is hersteld. VERBLIJFPLAATS [oudste zoon] 4. Hoewel de rechtbank heeft overwogen dat het van groot belang is dat [oudste zoon] in zijn problemen goed en intensief wordt begeleid en de situatie in dat opzicht bij de vader niet optimaal is, nu [oudste zoon] enkele middagen per week naar de buitenschoolse opvang gaat, is desondanks - volgens de moeder ten onrechte - door de rechtbank bepaald dat de verblijfplaats van [oudste zoon] bij de vader zal zijn op grond van het enkele feit dat [oudste zoon] anders zou moeten verhuizen naar België, hetgeen een verandering van school, woonplaats en land met zich zou meebrengen. Volgens de moeder hoeft zulks geen problemen op te leveren en is een verandering van land en woonplaats voor [oudste zoon] niet zeer ingrijpend, te minder omdat hij van kinds af aan zeer veel tijd in België heeft doorgebracht en ook de laatste tijd een groot deel van de weekenden en vakanties bij haar heeft doorgebracht. Bovendien brengt volgens de moeder het verblijf van [oudste zoon] bij haar als voordeel met zich mee dat [oudste zoon] samen met [dochter] en [jongste zoon] kan opgroeien. De moeder meent dat alleen het tijdsverloop en de ingrijpendheid van de wijziging niet opwegen tegen de hiervoor genoemde argumenten voor verblijf van [oudste zoon] bij haar. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist. 5. Het hof is van oordeel dat uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken van ingrijpende wijzigingen van omstandigheden in de opvoedings- en leefsituatie van [oudste zoon] die, in zijn belang, een wijziging van zijn verblijfplaats zou rechtvaardigen. Het hof verenigt zich in zoverre, mede gelet op het feit dat [oudste zoon] in raadkamer heeft aangegeven dat hij graag bij zijn vader wil blijven wonen, met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Voorts gaat het hof er van uit dat de vader, zoals door hem is gesteld, meer tijd kan besteden aan zijn opvoedkundige taken, nu hij inmiddels samenwoont met een nieuwe partner en hij die taken met zijn partner kan delen. Gelet op het vorenstaande dient de bestreden beschikking in zoverre te worden bekrachtigd. VERBLIJFPLAATS [dochter en jongste zoon] 6. In het incidentele appel stelt de vader dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard ten aanzien van de verblijfplaats van [dochter] en [jongste zoon]. Hij voert daartoe aan dat de moeder [dochter] en [jongste zoon] destijds zonder overleg met hem heeft meegenomen naar België en hij zich voortdurend tegen hun verblijf in België heeft verzet, temeer daar de kinderen tot hun vertrek naar België een zeer hechte band met elkaar hebben gehad. Voorts voert de vader aan dat de rechtbank zich in zoverre bij beschikkingen van respectievelijk 23 maart 1999 en 12 oktober 1999 wel bevoegd heeft verklaard en voor de bevoegdheid van de rechter in het algemeen beslissend is het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen. De vader beroept zich op het het perpetuatio fori beginsel, inhoudende dat een latere wijziging in de omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, in het algemeen geen afbreuk meer aan de bevoegdheid kan doen. Uitgaande van het perpetuatio fori beginsel en gegeven de opdracht van de rechtbank aan de raad en het ABJ om een onderzoek te verrichten naar de situatie van de kinderen, welke onderzoeken zeer tijdrovend zijn, acht de vader het onbegrijpelijk dat de rechtbank zich ten aanzien van twee van de drie kinderen onbevoegd heeft verklaard. De vader stelt dat een dergelijke beslissing het ongewenste neveneffect heeft dat alsnog een procedure in België aanhangig moet worden gemaakt omtrent de juridische status van [dochter] en [jongste zoon], met mogelijkerwijs weer belastende onderzoeken voor de kinderen. De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd betwist. 7. In het kader van de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft wordt allereerst opgemerkt dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 hier niet van toepassing is, aangezien België niet bij dit Verdrag is aangesloten. Echter, de hoofdregel van artikel 1 van dat Verdrag, welke inhoudt dat de autoriteiten van het land waar een minderjarige gewoon verblijf heeft, primair en in beginsel geroepen zijn te waken over de belangen van de minderjarige, vindt ook in niet-verdragssituaties toepassing, zodat het met het oog op de rechtsmacht van belang is vast te stellen waar [dochter] en [jongste zoon] hun gewone verblijfplaats hebben. 8. Vast staat dat [dochter] en [jongste zoon] sinds 20 november 1998 bij de moeder in België verblijven en dat het inleidende verzoek van de vader is ingediend op 26 februari 1999. Hoewel de vader derhalve zijn inleidende verzoek heeft ingediend nadat de moeder met [dochter] en [jongste zoon] naar België is vertrokken, kan het hof zich in beginsel vinden in de overwegingen en het oordeel van de rechtbank (in de beschikkingen van respectievelijk 23 maart 1999 en 12 oktober 1999) dat Nederland heeft te gelden als de gewone verblijfplaats van [dochter] en [jongste zoon]. Op het moment dat de rechtbank dit oordeel uitsprak waren [dochter] en [jongste zoon] immers ongeveer vier respectievelijk elf maanden weg uit Nederland. Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad knoopt de bevoegdheidsregel van artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag, dat in casu bij wijze van analogie tot richtsnoer kan worden genomen, aan bij het gewone verblijf ten tijde van het nemen van de maatregel en niet bij dat ten tijde van het indienen van het verzoek daartoe. Het ligt in de rede de hieruit voortvloeiende regel dat verandering van het gewone verblijf ipso facto leidt tot overgang van bevoegdheid, toepassing te doen vinden wanneer de verandering van het gewone verblijf zich voordoet in de loop van het rechtsgeding. Nu de moeder reeds ruim drie jaar met [dochter] en [jongste zoon] in België verblijft en niet is gebleken dat zij voornemens is om met hen naar Nederland terug te keren, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter niet langer bevoegd is om van het verzoek van de vader kennis te nemen en dat de bevoegdheid te dien aanzien is komen te liggen bij de Belgische rechter, zodat de rechtbank zich ten aanzien van de verblijfplaats van [dochter] en [jongste zoon] terecht onbevoegd heeft verklaard en de bestreden beschikking in zoverre dient te worden bekrachtigd. 9. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting maakt het hof op dat de relatie tussen de ouders ernstig verstoord is. Het hof: verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover zij heeft verzocht te bepalen dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover voorts aan het oordeel van het hof onderworpen. Deze beschikking is gegeven door mrs. De Bruijn-Lückers, Dusamos en Zeven-Postma, bijge-staan door mr. Philippa als griffier en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 3 juli 2002.