ECLI:NL:GHSGR:2001:AO3530

Uitspraak : 23 mei 2001 Rolnummer : 00/298 Rolnr. Rb. : 98/81 GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE FAMILIEKAMER A r r e s t in de zaak van: [belanghebbende], wonende te [x], appellant, hierna te noemen de man, procureur mr. M.J.A van Keulen, tegen [benadeelde partij], wonende te [x], geïntimeerde, hierna te noemen de vrouw, procureur mr. J.M.C ten Hoope.

Bij exploot van 29 februari 2000 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 16 december 1999. Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft ver-meld. Bij memorie van grieven heeft de man dertien grie-ven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met 10 producties) heeft de vrouw de grieven bestreden. De man heeft op 30 november 2000 nog een akte genomen. Tenslotte is arrest gevraagd. De partijen heb-ben hun procesdossier aan het hof overgelegd.

Tegen de feiten zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 is weergegeven is, behoudens het vermelde onder 2.3 en 2.5, geen grief gericht zodat daarvan in hoger beroep ook zal worden uitgegaan. 1. Grief 1 Het is een algemeen bekend gegeven dat veel echtlieden ten tijde van de huwelijkse samenleving niet overgaan tot verrekening van het overgespaarde inkomen. In artikel 3 van de akte van huwelijksvoorwaarden zijn partijen met elkaar overeengekomen dat de inkomsten der echtgenoten jaarlijks door de echtgenoten bij helften worden verdeeld. Naar het oordeel van het hof kan er slechts van verrekening van inkomsten in de zin van artikel 3 van de akte van huwelijksvoorwaarden sprake zijn, indien partijen tot overeenstemming zijn gekomen om tot verrekening van het overgespaarde inkomen over te gaan. Uit het enkele feit dat er naar de mening van man nagenoeg geen overgespaard inkomen is, mag niet de conclusie getrokken worden dat er in verbintenisrechtelijke zin geen sprake meer is van verrekening van onverteerd inkomen. Het hof is van oordeel dat de vrouw aannemelijk heeft gemaakt dat er ten tijde van het huwelijk geen verrekening van het onverteerde inkomen heeft plaats gehad. 2. Grief 2 2.1. In artikel 3 van de akte van huwelijksvoorwaarden is door partijen het inkomensbegrip gedefinieerd. Onder inkomen wordt verstaan, datgene wat voor de Rijksinkomstenbelasting als inkomen wordt verstaan. In de akte van huwelijksvoorwaarden is niet gesteld dat voor het inkomensbegrip uitgegaan moet worden van het fiscale inkomensbegrip zoals dat gold in het jaar waarin de akte van huwelijksvoorwaarden werd gepasseerd. Bepalend voor het inkomensbegrip in de akte van huwelijksvoorwaarden is het fiscale inkomen in het jaar waarin de verrekening dient plaats te vinden. In de inleidende dagvaarding heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de waardestijging van de aandelen in [x BV] aangemerkt moet worden als inkomen in de zin van artikel 3 van de akte van huwelijksvoorwaarden. Onder inkomen in de zin van de Rijksinkomstenbelasting behoort eveneens de winst uit aanmerkelijk belang. Winst uit aanmerkelijk belang wordt slechts gerealiseerd op het moment dat de aanmerkelijk belang aandelen worden vervreemd. De man is enig aandeelhouder van de aandelen in [x BV], de man kan derhalve zelf bepalen wanneer de winst uit aanmerkelijk belang wordt gerealiseerd. Een redelijke uitleg van de akte van huwelijksvoorwaarden brengt met zich mede dat partijen bij het einde van het huwelijk in ieder geval rekening houden met nog te verrekenen winst uit aanmerkelijk belang. Het inkomensbegrip zoals vermeld in de akte van huwelijksvoorwaarden is mede bepalend voor de wijze van verrekening van het overgespaarde inkomen. 2.2. Het hof gaat ervan uit dat de man om hem moverende redenen er voor heeft gekozen om zijn werkzaamheden uit te oefenen in de door hem gekozen rechtsvorm, inhoudende dat hij als werknemer in dienst is van de beheermaatschappij [de vrouw], en de beheermaatschappij een maandelijkse vergoeding verkrijgt voor de door de man verrichte werkzaamheden. Mede gezien het feit dat de man zelf voor deze constructie heeft gekozen en hij uitsluitend zeggenschap heeft bij de bestemming van de vergoeding, is het Hof van oordeel dat deze vergoeding geheel aan de man ter beschikking staat en dat het redelijk en billijk is deze vergoeding te kwalificeren als inkomen in de zin van de akte van huwelijksvoorwaarden. De beheersvergoeding heeft duidelijk de betekenis van het verstrekken van een vergoeding voor de door de man te verrichte arbeidsinspanning. Indien de man van mening is dat er in de beheersvergoeding kosten zijn begrepen die niet als een inkomensbestanddeel kunnen worden aangemerkt, dient hij dit te stelIen en te bewijzen. In de toelichting op grief 2 geeft de man zelf aan dat er een kostenpost is namelijk pensioenpremie. Het hof is van oordeel dat bij de vaststelling van het inkomen in de zin van artikel 3 van de akte van huwelijksvoorwaarden rekening mag worden gehouden met te betalen pensioenpremie, mits de betaalde pensioenpremie binnen de fiscale normen blijft en er een bestendig gebruik is in de betaling van de pensioenpremie. Rekening houdende met de mogelijkheid dat de onverteerd in de vennootschap achtergebleven beheersvergoeding al deel uitmaakt van het fiscale inkomen als winst uit aanmerkelijk belang, is de beheersvergoeding inkomen in de zin van artikel 3 van de akte van huwelijksvoorwaarden. 3. Grief 3 en grief 13 Gezien de onderlinge samenhang van grief 3 en grief 13 bespreekt het hof de grieven gezamenlijk. 3.1. Indien partijen ten tijde van het huwelijk geen uitvoering geven aan het in de akte van huwelijksvoorwaarden opgenomen verrekenbeding, blijft het recht op verrekening in principe bestaan; de redelijkheid en de billijkheid in verband met de aard van het beding brengt dan mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door beleggingen van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Met andere woorden: voor verrekening achteraf bij een niet uitgevoerd verrekenbeding wordt in aanmerking genomen het niet uitgekeerde bespaarde inkomen en de daarmee gerealiseerde beleggingen. Op grond van het tussen partijen bestaande verrekenbeding worden inkomensvreemde baten niet verrekend. De akte van huwelijksvoorwaarden is voor partijen maatgevend voor wat tussen hen beiden moet worden verrekend. Toepassing van de bepalingen van het wettelijk deelgenootschap is alleen opportuun als er geen aanwijzing voor een oplossing uit de interpretatie van de huwelijksvoorwaarden kan worden geput en/of de administratie van de echtgenoten geen of onvoldoende inzicht geeft in de herkomst van de gelden of vermogensbestanddelen. 3.2. Partijen hebben zelf de verrekeningsvordering toegespitst op de waardestijging van de aandelen in [x BV] en de polis Zwolsche Algemeene nr [x]. Ten aanzien van deze vordering is het hof van oordeel dat op basis van artikel 3 van de akte van huwelijksvoorwaarden alsmede op hetgeen partijen hebben gesteld, vastgesteld moet worden of de waardestijging van de aandelen alsmede de polis tussen partijen moet worden verrekend. Op grond van vorenstaande overweging komt het hof tot zijn oordeel dat de rechtbank ten onrechte de bepalingen van het wettelijk deelgenootschap heeft toegepast. Het stamvermogen behoeft niet te worden vastgesteld aangezien in het kader van het tussen partijen geldende huwelijksgoederenrecht niet het wettelijk deelgenootschap van toepassing is. De grieven van de man onder 3 en 13 treffen derhalve doel. 4. Grief 4, 5 en 6 Vanwege de onderlinge samenhang bespreekt het hof de grieven 4, 5 en 6 gezamenlijk. 4.1. Als partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de jaarlijkse verrekening van het onverteerde inkomen dient dit bij het einde van het huwelijk alsnog te gebeuren. Het uitgangspunt voor de verrekening is hetgeen partijen bij akte van huwelijksvoorwaarden met elkaar zijn overeengekomen. Vast staat dat de man op 1 september 1988 de aandelen in [x BV] heeft verworven. In goederenrechtelijke zin is de man gerechtigd in de aandelen. De man stelt in zijn conclusie van antwoord, dat de vorige eigenaars van [x BV] aan de man privé een lening van f 30.000, - hebben verstrekt opdat hij de aandelen kon kopen. [x BV] heeft de schuld van de man voldaan, als gevolg daarvan ontstond er een rekening-courantschuld tussen de man en [x BV]. Voorts stelt de man dat tot 1991 vanuit salaris en dividenden (overgespaard inkomen) de lening van f 30.000, - deels werd terugbetaald. Het hof leidt uit het betoog van de man af dat de financiering van de geldlening waarmee de aandelen zijn aangeschaft in ieder geval vanaf de periode van aanschaf tot 1991 is gebeurd met inkomen zoals bedoeld in artikel 3 van de akte van huwelijks voorwaarden.

Het hof: bekrachtigt het vonnis door de rechtbank te Rotterdam tussen de partijen op 16 december 1999 gewezen; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat de partijen ieder de eigen kosten dragen. Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Wildenberg, Schuering en Labohm en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2001, in tegenwoordigheid van de griffier.

De man heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de man aan de vrouw een bedrag van f 19.000, - dient te voldoen ter zake van het gedeelte van het door haar ontvangen smartengeld dat zij heeft gestort in [x BV]. Het hof gaat er vanuit dat de vrouw de rekening-courantschuld van de man aan de vennootschap heeft ingelost. Het hof leidt uit het betoog van de man af dat de vrouw het bedrag van f 19.000, - niet aan de man heeft geschonken, en dat de titel voor de betaling is geweest een geldlening van de vrouw aan de man. 4.2. Wanneer één der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, moeten de aandelen in de verrekening worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende het huwelijk van partijen ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Door de man is zelf gesteld en door de vrouw niet bestreden dat de aandelen in [x BV] met geleend geld zijn aangekocht. Uit het door de man bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie gestelde volgt dat de financiering van de aandelen ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Uit de reconventionele vordering van de man onder 3 volgt impliciet dat hij in verband met de financiering van de aandelen in [x BV] nog een bedrag van f 19.000,- aan de vrouw dient te betalen. Het hof is van oordeel dat de aankoop van de aandelen in [x BV] volledig is gefinancierd. De man heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat een deel van de financiering ten laste van zijn privévermogen is gekomen. Gezien vorenstaande feiten is er voor het Hof geen aanleiding om de verdeelsleuteltheorie van prof Luijten 11/30 toe te passen zoals door de man in zijn conclusie van antwoord op pagina 4 naar voren is gebracht. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de aandelen in [x BV] aangemerkt kunnen worden als een gemeenschappelijke besparing en belegging waarvan het rendement aan beide partijen dient toe te komen. 4.3. De aandelen zijn ten tijde van het huwelijk aangeschaft, de verwervingsprijs staat hiermee vast. De waarde van de aandelen in [x BV] dient eveneens te worden vastgesteld op het moment van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding. Het verschil tussen de waarde bij aankoop en de waarde van de aandelen op het moment van indiening van het verzoekschrift dient tussen partijen te worden verrekend. Partijen dienen zich naar het oordeel van het hof echter uit te laten over de vraag welke criteria dienen te worden gesteld voor de vaststelling van de waarde van de aandelen in [x BV] op het moment dat het verzoekschrift tot echtscheiding werd ingediend. Het hof is van deze peildatum uitgegaan door analoge toepassing van artikel 1: 136 lid 2 BW op de onderhavige verrekeningsvordering. Het hof is met de man van oordeel dat de uitkering van smartengeld aan de vrouw van ƒ 50.000,- niet aangemerkt kan worden als overgespaard inkomen in de zin van artikel 3 van de akte van huwelijksvoorwaarden van partijen. De man stelt zich derhalve terecht op het standpunt dat hij een bedrag van f 19.000,- aan de vrouw dient terug te betalen, in zoverre is de grief van de man gegrond. 5. Grief 7 en 8 5.1. Vast staat tussen partijen dat [x BV] een dee[x BV]] Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het een algemeen bekend feit is dat bij de waardebepaling van aandelen rekening wordt gehouden met de waarde van de door de beheermaatschappij gehouden deelneming. Het door de man gevoerde betoog dat bij de waardebepaling van de aandelen in [x BV] geen rekening mag worden gehouden met de deelneming in [x BV] wordt verworpen. Of en in hoeverre bij de waardering van de deelneming rekening dient te worden gehouden met goodwill hangt af van de omstandigheden. Het hof is met de man van oordeel dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de belichaamde en onbelichaamde goodwill. De belichaamde goodwill is naar het oordeel van het hof aan de ondernemer verknocht en komt in principe niet voor verrekening in aanmerking, tenzij de ondernemer zijn onderneming staakt en hij de belichaamde goodwill realiseert en of er een regeling is waaruit volgt dat belichaamde goodwill wordt vergoed. De onbelichaamde goodwill daarentegen komt in beginsel wel voor verrekening in aanmerking. Naar het oordeel van het hof is er in het onderhavige geval geen aanleiding om bij de waardering van de aandelen in de deelneming van een ander uitgangspunt uit te gaan, aangezien de aanmerkelijkbelangaandeelhouders mogelijk een belangrijke factor zijn inzake belichaamde goodwill. Het hof gaat ervan uit dat mogelijke belichaamde goodwill niet wordt gerealiseerd nu het hof niet gebleken is dat de man of de door hem gecontroleerde vennootschap [x BV] voornemens is zijn deelneming in de vennootschap te vervreemden. Bij de berekening van de waarde van de aandelen/ deelneming dient echter wel rekening te worden gehouden met zakelijk onbelichaamde goodwill. Het vorenstaande geldt voor de beheermaatschappij en ha[x BV]] Onder onbelichaamde goodwill verstaat het hof de extra winstcapaciteit die door de ondernemer of onderneming wordt gerealiseerd ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen. 5.2. Het hof is van oordeel dat als partijen geen overeenstemming bereiken over de waarde van de aandelen, een deskundige zal dienen te worden benoemd die in een rapport zijn bevindingen weergeeft inzake de waarde van de aandelen. Partijen dienen aan te geven het aantal te benoemen deskundigen, alsmede de beroepsachtergrond. Het komt het hof geraden voor dat tenminste een van de deskundige een registeraccountant dient te zijn. 5.3. Bij de bepaling van de waarde van de aandelen in [x BV] dient eveneens rekening te worden gehouden met de onbelichaamde goodwill zoals hiervoor is gesteld. Uit hetgeen de man na conclusie na comparitie heeft gesteld (blz 11) leidt het hof af dat de man van mening is dat bij de beantwoording van de vraag wat moet worden verrekend, eveneens rekening moet worden gehouden met subjectieve factoren die betrekking hebben op de onderneming of ondernemer alsmede met de financieringscapaciteit van de ondernemer. In het deskundigenbericht inzake de waarde van de aandelen [x BV] met inbegrip van de deelneming in [x BV] kunnen alle relevante feiten en omstandigheden aan de orde worden gesteld die van belang zijn voor de vaststelling van de waarde van de aandelen [x BV]. 6. Grief 9 6.1. Ter zake de verevening van de pensioenrechten tijdens het huwelijk is sedert 1 mei 1995 een wettelijke regeling getroffen. De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding geldt voor partijen ongeacht het tussen hen bestaande huwelijksvermogensregime. Echtgenoten kunnen bij akte van huwelijksvoorwaarden of bij echtscheidingsconvenant van de wet verevening pensioenrechten afwijken. In het geval de echtgenoten in de akte van huwelijksvoorwaarden geen regeling hebben getroffen voor de pensioenverevening, maar wel in de akte van huwelijksvoorwaarden een verrekeningsbeding hebben opgenomen, kan er onzekerheid ontstaan of de pensioenrechten moeten worden verevend op basis van de wet verevening pensioenrechten of op basis van het verrekeningsbeding. Deze onzekerheid is maatschappelijk ongewenst, derhalve brengt het rechtszekerheidsbeginsel met zich mede dat ter zake de pensioenrechten de wet verevening pensioenrechten prevaleert boven een in de akte van huwelijksvoorwaarden opgenomen verrekeningsbeding. 6.2. Bij wet is geen regeling getroffen voor het door de betaling van premies levensverzekering opgebouwde kapitaal ter zake de mogelijke voorziening van de oudedag van partijen. Echtgenoten kunnen derhalve niet onverwacht geconfronteerd worden met een discrepantie tussen een wettelijke regeling en een in de akte van huwelijksvoorwaarden opgenomen verrekeningsbeding.

Om die reden alleen al is er naar het oordeel van het hof een wezenlijk verschil ter zake pensioenpremies en premies levensverzekering. Uit de brief van de Zwolsche Algemeene van 9 april 1997 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) volgt dat de levensverzekering ten name van [belanghebbende], polis nummer [x], afkoopbaar is. Het hof acht het aannemelijk dat de premies werden voldaan uit bespaarde arbeidsinkomsten, nu niet anders is gesteld of gebleken. Gelet op de feiten dat deze premies zijn afgedragen en het opgebouwde kapitaal afkoopbaar is, kunnen de betaalde premies en het daarop gebasseerde kapitaal aangemerkt worden als bespaard inkomen. De hoogste vermogenswaarde van de polis op het moment van de indiening van het verzoekschrift dient in principe te worden verrekend. De wijze van verrekening wordt mede beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Beide partijen zijn gelijk gerechtigd in de waarde van de hiervoor genoemde levensverzekering. De beginselen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich mede dat de man verplicht is zijn medewerking te verlenen aan een zodanige verrekening dat er voor de vrouw geen vermogensnadeel optreedt. Onder de gegeven omstandigheden acht het hof het redelijk en billijk dat er een splitsing van de polis plaatsvindt zoals door de rechtbank is vastgesteld. 7. Grief 10 , 11en 12 Gezien de onderlinge samenhang van deze grieven bespreekt het hof de grieven gezamenlijk. 7.1. De man is directeur enig aandeelhouder van beheermaatschappij [x BV]. De man bestuurt de vennootschap volledig. Het hof gaat ervan uit dat het ouderdoms- weduwen- en wezen- pensioen is herverzekerd bij Zürich verzekeringen onder polisnummer [x]. De pensioenregeling van de man vindt zijn rechtsgrond in de brief van [x BV] van 1 september 1986. Door de man is gesteld dat de hiervoor genoemde pensioenregeling is overgenomen door [x BV]. In de onderhavige procedure tussen partijen is van belang de passage onder "kosten van de pensioenregeling" inhoudende: "Wij behouden ons het recht voor de betaling van de premie met betrekking tot deze pensioenregeling geheel of gedeeltelijk te beëindigen indien a) door de overheid of een bedrijfspensioenfonds nieuwe verplichte pensioenvoorzieningen worden ingevoerd of bestaande voorzieningen worden uitgebreid of verhoogd, b) de financiële resultaten van ons bedrijf - uitsluitend ter onze beoordeling- de uitgaven van de pensioenregeling niet meer toelaten." 7.2. Een pensioenvoorziening is van belang voor beide echtgenoten. Beide echtgenoten hebben er belang bij dat aan de pensioenregeling een goede uitvoering wordt gegeven. Zoals hiervoor al is gesteld heeft de man het bestuur over de vennootschap [x BV]. Als directeur-grootaandeelhouder heeft hij het in zijn macht of de pensioenregeling al dan niet correct wordt uitgevoerd. De rechtsrelatie tussen echtgenoten brengt met zich mede dat de man in het kader van de uitvoering van de hiervoor genoemde pensioenregeling zich dient te laten leiden door objectieve criteria. De te beoordelen vraag is of het niet uitvoeren van de pensioenregeling een handeling is die iedere weldenkende ondernemer eveneens zou hebben verricht, rekening houdend met de financiële gegoedheid van de onderneming. De rechtbank heeft naar de mening van het hof een juist objectief criterium gekozen waaraan getoetst dient te worden of de onderneming [x BV] al dan niet in staat is om de pensioenpremiestijging te voldoen. Als de deskundige oordeelt dat niet is komen vast te staan dat de in het beding bedoelde financiële resultaten van het bedrijf [x] - naar objectieve maatstaven gemeten - de uitgaven van de pensioenregeling niet meer toelieten, kan in redelijkheid worden gevorderd dat de verschuldigde premiestijging wordt afgestort onder de verzekeringsmaatschappij. Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waarom herverzekering van een mogelijke pensioenverhoging bij Zürich niet meer in redelijkheid van hem kan worden verlangd. Gezien de bijzondere positie die de man als directeur-grootaandeelhouder van [x BV] heeft, kan van hem in redelijkheid worden verlangd dat hij ingeval het pensioen wordt verhoogd, zal dienen zorg te dragen dat de vennootschap de pensioenpremiestijging afstort onder de verzekeringsmaatschappij Zürich. Gezien de inhoud van de grief gaat het hof ervan uit ( anders dan de man in zijn toelichting stelt ) dat de pensioenverhoging nog niet is afgedragen aan de verzekeringsmaatschappij nu de man heeft nagelaten bewijs van deze stelling bij te brengen. Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis met verbetering van gronden -moet worden bekrachtigd.