ECLI:NL:GHSGR:1996:AA4475

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE, Eerste Meervoudige belastingkamer 4 maart 1996 nummer 94/3375 UITSPRAAK op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "X B.V." te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen van de Belastingdienst, betreffende na te noemen aanslag. 1. Aanslag en bezwaar Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ a. Deze aanslag is ambtshalve verminderd tot een belastbaar bedrag van ƒ b. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 2. Loop van het geding Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van ƒ 75. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Gerechtshof van 24 oktober 1995, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde, tot zijn bijstand vergezeld van A, alsmede B, namens de Inspecteur. Het onderhavige beroep is ter zitting met toestemming van partijen gevoegd behandeld met het beroep inzake de vennootschapsbelasting 1991 ten name van C B.V. te P (kenmerknummer 94/3376). Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. 3. Vaststaande feiten Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 3.1 Belanghebbende is opgericht op 28 maart 1990. Haar oprichter, enige aandeelhouder en bestuurder is D. Op dezelfde datum is eveneens opgericht C B.V., waarvan de oprichter, enige aandeelhouder en bestuurder is E, de zuster van D. 3.2 Tot zijn overlijden in 1986 was de heer F, de vader van D en van E, enige aandeelhouder van de door hem opgerichte vennootschap G B.V., (hierna: G-oud). De directie van G-oud werd gevoerd door de heren F en D, terwijl E eveneens werkzaam was bij die vennootschap. Bij het overlijden van F zijn de aandelen in G-oud krachtens vererving overgegaan naar zijn echtgenote, mevrouw H. 3.3 De oprichting van belanghebbende en van C B.V. op 28 maart 1990 was een uitvloeisel van de in 1988 begonnen besprekingen inzake de structurering van de bedrijfsopvolging in de onderneming van G-oud. In dit kader hebben belanghebbende en C B.V., eveneens op 28 maart 1990, in de verhouding 60:40 gezamenlijk een nieuwe werkmaatschappij opgericht, genaamd G P B.V. (hierna: G-nieuw), met een geplaatst en gestort kapitaal van 40 gewone aandelen, elk nominaal groot een duizend gulden, en 4.960 cumulatief preferente aandelen, elk eveneens nominaal groot een duizend gulden. 3.4 Als zelfstandig bevoegde bestuurders van G-nieuw zijn benoemd belanghebbende en C B.V.. Het feitelijke bestuur geschiedt door de D en E door middel van managementovereenkomsten tussen belanghebbende en C B.V. enerzijds en G-nieuw anderzijds. 3.5 Met terugwerkende kracht tot 1 januari 1989 heeft G-nieuw de tot dan toe door G-oud gedreven onderneming van laatstgenoemde verkregen. Deze verkrijging heeft plaatsgevonden met toepassing van artikel 14, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in de destijds geldende tekst (hierna: de Wet), onder door de Minister van Financiën gestelde voorwaarden. In overeenstemming met één van die voorwaarden heeft G-nieuw voor de overname van die onderneming aan G-oud 5.040 cumulatief preferente aandelen uitgereikt elk ad ƒ 1.000 nominaal met een dividendpercentage van 7 percent, waarvan 4.960 aandelen bij de oprichting van G-nieuw, 40 aandelen onmiddellijk ná de oprichting op 28 maart 1990 en 40 aandelen op 28 augustus 1990. 3.6 Teneinde te verwezenlijken dat mevrouw Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht, doch daaraan geen grieven of weren toegevoegd. 4.3 De Inspecteur heeft ter zitting medegedeeld dat hij van oordeel is dat de transacties op 28 maart en 28 augustus 1990 geschied zijn in het kader van een normale bedrijfsopvolging en dat hij daarom, indien de fiscus voor wat betreft de tweede vraag in het gelijk wordt gesteld, bereid is mee te werken aan het niet belasten van de dividenduitkering in het kader van de zogenoemde hardheidsclausule van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. 5. Conclusies van partijen Het beroep van belanghebbende strekt primair tot vernietiging van de aanslag en subsidiair tot vermindering daarvan tot één berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ d. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak. 6. Overwegingen omtrent het geschil 6.1.1 Vaststaat dat aan belanghebbende aanvankelijk een aanslag is opgelegd die een onjuist (boek)jaar, te weten 1991/1992, vermeldde. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij uitspraak verminderd tot één met een vastgesteld belastbaar bedrag van nihil, waarna de Inspecteur een nieuwe aanslag, met vermelding van het juiste boekjaar, doch overigens met dezelfde elementen, heeft opgelegd. 6.1.2 Het opleggen van een tweede primitieve aanslag over hetzelfde (boek)jaar is in het wettelijke systeem niet mogelijk. Derhalve kan de tweede, over het (boek)jaar 1991, opgelegde aanslag alleen in stand blijven indien hij kan worden aangemerkt als een navorderingsaanslag. Het primaire standpunt van de Inspecteur ten aanzien van de eerste vraag, inhoudende dat de thans in geschil zijnde aanslag als primitieve aanslag dient te worden aangemerkt, moet derhalve worden verworpen. 6.1.3 Belanghebbende stelt vooreerst, naar 's Hofs oordeel terecht, dat de in geschil zijnde aanslag aangemerkt moet worden als een navorderingsaanslag. Voorts stelt zij, dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het opleggen van een navorderingsaanslag als bedoeld in artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het Hof verwerpt deze laatste stelling. 6.1.4 Het Hof is van oordeel dat het voor belanghebbende zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat de foutieve vermelding van het jaar in de eerste aanslag moet worden aangemerkt als een administratieve vergissing, vergelijkbaar met een schrijf- of tikfout. Het Hof baseert dit oordeel op het feit dat de Inspecteur bij de vaststelling van de eerste aanslag de aangifte van belanghebbende over 1991, behalve voor het geschilpunt ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling en een niet in geschil zijnde correctie pensioenvoorziening, heeft gevolgd en voorts op de gedragingen van belanghebbende met betrekking tot de eerste aanslag, zoals uiteengezet in het vertoogschrift. De beide hiervóór genoemde correcties hebben volledig betrekking op het jaar 1991. 6.1.5 Bij belanghebbende kan redelijkerwijs niet de indruk hebben bestaan, dat de vermindering van de eerste aanslag tot nihil was gebaseerd op een standpuntbepaling van de Inspecteur met betrekking tot de feiten of het recht betreffende hetgeen door belanghebbende in haar aangifte over het (boek)jaar 1991 was aangegeven. 6.1.6 Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat ten aanzien van de eerste vraag het primaire standpunt van belanghebbende moet worden verworpen en dat het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, inhoudende dat er sprake is van een navorderingsaanslag, dient te worden gevolgd. De Inspecteur was bevoegd, na vermindering van het belastbare bedrag van de primitieve aanslag tot nihil, de met dagtekening 30 november 1993 aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het (boek)jaar 1991, in de vorm van een navorderingsaanslag op te leggen. In verband met de door de Inspecteur gebezigde vorm van deze navorderingsaanslag, die immers in hoofde ervan vermeldt "Aanslag" in plaats van "Navorderingsaanslag", dient deze voor wat b