ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3155

Arrest d.d. 13 november 2012 Zaaknummer 200.098.468 (zaaknummer rechtbank: 78987 / HA ZA 10-269) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: DEXIA PRIVATBANK (SCHWEIZ) AG, gevestigd te Zürich (Zwitserland), appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Dexia, advocaat: mr. A.C. van der Bent, kantoorhoudende te Rotterdam, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] beide gevestigd te Ruinen, gemeente De Wolden, geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna te noemen: [geïntimeerden] advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. J.H. van der Velden, kantoorhoudende te Utrecht. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 juni 2010 en 26 januari 2011 door de rechtbank Assen. Bij exploot van 21 april 2011, hersteld bij exploot van 5 december 2011, is door Dexia hoger beroep ingesteld van het vonnis van 26 januari 2011 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 13 december 2011. De conclusie van de memorie van grieven luidt: het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 26 januari 2011 met rol - /zaaknummer 78987 / HA ZA 10-269 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant in eerste aanleg alsnog integraal toe te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, in die zin dat waar de een betaalt de ander is bevrijd. [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd met als conclusie: bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder ambtshalve aanvulling en/of verbetering van gronden appellante niet-ontvankelijk te verklaren althans de door appellante opgeworpen grieven als ongegrond te verwerpen, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Dexia bij akte een drietal producties (C, D en E) in het geding gebracht en hebben [geïntimeerden] een tweetal producties (1A en 1B) overgelegd. Partijen hebben het hof ten slotte verzocht arrest te wijzen op basis van het pleitdossier. De grieven Dexia heeft vier grieven geformuleerd. De beoordeling 1. Dexia klaagt in haar eerste grief dat de rechtbank in haar eindvonnis onder de feiten niet alle voor de beoordeling relevante passages uit de door Dexia overgelegde stukken heeft opgenomen. 2. Er is evenwel geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. 3. Grief I faalt dan ook. 4. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van 26 januari 2011 zijn verder geen grieven ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 4.1 Dexia is een in Zwitserland gevestigde bankinstelling. In die hoedanigheid beheert Dexia het vermogen van - onder meer - particuliere cliënten. Eén van de onderdelen van dat vermogensbeheer bestaat er uit dat Dexia op eigen naam transacties verricht voor haar cliënten. 4.2 [geïntimeerde] is eigenaar van de aandelen in [bedrijf x] [geïntimeerde] is bestuurder en houder van het gehele aandelenkapitaal van [geïntimeerde]. 4.3 Bij brief van 18 september 2001 heeft [notaris], werkzaam als kandidaat-notaris bij [notariskantoor], aan [volmachtigde van Dexia], die heeft aangegeven als gevolmachtigde van Dexia op te treden, onder meer medegedeeld dat er op de kwaliteitsrekening van het notariskantoor een bedrag van fl. 2.500.000,00 is overgemaakt onder vermelding van “aandelentransactie”. 4.4 Op 20 september 2001 hebben [volmachtigde van Dexia], namens Dexia (leninggever), enerzijds en [namens geïntimeerde 1], namens [geïntimeerde], en [namens geïntimeerde 2], namens [geïntimeerde] (samen leningnemer), anderzijds een overeenkomst ondertekend waarin onder meer het volgende is opgenomen: 1. De lening Leningnemer (lees leninggever) zal, zodra de in artikel 7 genoemde zekerheid is gesteld, aan leningnemer een bedrag ter leen verstrekken ter grootte van twee miljoen vijfhonderd duizend gulden (NLG 2.500.000,00), welk bedrag leningnemer ter leen zal opnemen. 2. Rente Leningnemer zal over de lening aan leninggever een rente ad zes procent (6%) per jaar verschuldigd zijn. 3. Aflossing, terugbetaling De lening wordt verstrekt voor een periode van dertien (13) weken ingaande na datum ondertekening van de onderhavige akte; tijdens deze periode ontstaat duidelijkheid over de verkoop en levering van aandelen door de leningnemer aan leninggever, waarover partijen thans in gesprek zijn. Vanaf zes december tweeduizendeen (06-12-2001) is de lening met rente derhalve opeisbaar, zonder dat enige kennisgeving van de kant van de leninggever vereist is. In onderling overleg kan worden overeengekomen de genoemde periode te verlengen. Het is leningnemer toegestaan tussentijds de lening met de lopende rente geheel of gedeeltelijk af te lossen. (…) 7. Zekerheden Leningnemer zal als zekerheid voor de onderhavige lening een eerste pandrecht vestigen op aandelen in het kapitaal van genoemde [geïntimeerde 2] Leninggever geeft toestemming aan notariskantoor [notariskantoor 2] om de op diens kwaliteitsrekening gestorte gelden over te maken aan de leningnemer, zodra ook het onder punt 7 bedoelde zekerheidsrecht is gevestigd. (...) 9. Leningnemer kan geen beroep doen op compensatie, behoudens met een aan leningnemer toekomende opeisbare vordering tot voldoening van de koopprijs jegens leninggever voor door deze van leningnemer af te nemen aandelen, zoals hierboven aangegeven. (...) 4.5 Bij akte van 20 september 2001 heeft [namens geïntimeerde 1], als zelfstandig bevoegd bestuurder van [geïntimeerde] in de hoedanigheid van pandgever, ten behoeve van Dexia in de hoedanigheid van pandhouder, vertegenwoordigd door [volmachtigde van Dexia], een eerste pandrecht op veertig aandelen gevestigd, elke aandeel nominaal groot duizend gulden in het kapitaal van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] was bij ondertekening van de akte vertegenwoordigd door [namens geïntimeerde 2] in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder. 4.6 Bij brief van 18 februari 2010 heeft de toenmalige advocaat van Dexia de overeenkomst van 20 september 2001 opgezegd en [namens geïntimeerde 2] gesommeerd om binnen zes weken het aan [geïntimeerden] geleende bedrag van f 2.500.000,00 terug te betalen, alsmede de over dit bedrag verschuldigde rent van 6%. 4.7 Op 18 en 19 februari 2010 heeft Dexia ten laste van [geïntimeerden] conservatoir derdenbeslag gelegd onder een aantal derden, te weten [namens geïntimeerde 2], [namens geïntimeerde 1], [betrokkene], ABN AMRO Bank N.V., Coöperatieve Rabobank Zuidwest-Drenthe U.A., Fortis Bank (Nederland) N.V., ING Bank N.V. en SNS Bank N.V. 4.8 Op 12 september 2012 heeft [notaris] van [notariskantoor] te Wolvega de raadsman van Dexia het volgende bericht: "(…) 1. Blijkens een eerder van u ontvangen stuk is op 10 september 2001 aan Dexia opdracht gegeven fl. 2.500.000,00 over te maken naar rekening nummer [rekeningnummer] ten name van [notarisk[notaris]. Dit bedrag is op 14 september 2001 op die rekening bijgeschreven. 2. Blijkens de leningovereenkomst is het bedrag van fl. 2.500.000,00 aan [geïntimeerde] en [geïntimeerde] ter leen verstrekt onder voorwaarde van vestiging van een pandrecht op aandelen in het kapitaal van [geïntimeerde], welk pandrecht op de datum van ondertekening van de leningovereenkomst is gevestigd, te weten 20 september 2001. Tot de ondertekening van de pandakte heeft notaris [notaris] het bedrag gehouden voor Dexia, na ondertekening van de pandakte is notaris [notaris] het bedrag gaan houden voor [geïntimeerde] en [geïntimeerde]. (…)" 5. Dexia vordert hoofdelijke betaling van [geïntimeerden] van een bedrag van € 1.134.450,54 (fl. 2.500.000,00), te vermeerderen met contractuele rente en kosten. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Dexia verricht op eigen naam transacties voor cliënten. Haar cliënt [cliënt] wilde investeren in een te Rotterdam gevestigde supermarkt. Deze investering zou vorm krijgen door de aankoop van 45% van de aandelen in [bedrijf x] Vooruitlopend op de aandelentransactie heeft Dexia, in ruil voor een pandrecht op het aandelenkapitaal van [geïntimeerde], aan [geïntimeerden] een lening verstrekt van fl. 2.500.000,00. Dit bedrag is gelijk aan de overeengekomen koopsom voor de 45% van de aandelen in super [bedrijf x] de beoogde aandelentransactie heeft echter nooit plaatsgevonden. De supermarkt is door middel van een activa/passiva transactie aan [bedrijf x] onttrokken. De overdracht van de supermarkt middels de voorgenomen aandelentransactie is daarmee onmogelijk geworden. 6. [geïntimeerden] hebben het volgende verweer gevoerd. Zij verkeerden bij ondertekening van de overeenkomst in de veronderstelling dat door hen een supermarktvennootschap werd verkocht en dat zij daarvoor een koopsom zouden ontvangen. [geïntimeerden] vertrouwden volledig op de heren [adviseur] en [vertegenwoordiger van Dexia], die hen op dat moment bijstonden als adviseurs. Deze adviseurs bleken achteraf onbetrouwbaar. [geïntimeerden] betwisten dat Dexia een lening aan hen heeft verstrekt omdat enige geldstroom dientengevolge hen niet bekend is. Ook betwisten zij dat Dexia partij is geweest bij de overeenkomst. De volmacht die door Dexia is overgelegd heeft niet het formele karakter dat men zou verwachten. Voor zover Dexia een lening heeft verstrekt, is haar vordering verjaard. 7. De rechtbank heeft geoordeeld dat er een rechtsgeldige overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen, maar dat niet is gebleken dat het bedrag van fl. 2.500.000,000 door Dexia is gestort en dat evenmin is gesteld of duidelijk gemaakt dat het betreffende bedrag metterdaad aan [geïntimeerde] ter beschikking is gesteld. De rechtbank heeft de vordering van Dexia als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Bespreking van de overige grieven 8. De grieven II tot en met IV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Dexia haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 9. Wanneer het hof er veronderstellenderwijs van uit gaat dat er een rechtsgeldige overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen en dat Dexia het bedrag van fl. 2.500.000,00 op de rekening van de notaris heeft gestort, waarna de notaris - zoals [notaris] van [notariskantoor] in zijn brief van 12 september 2012 heeft geschreven - dit bedrag ten behoeve van [geïntimeerde] is gaan houden, komt het hof toe aan de beoordeling van het verweer van [geïntimeerden] dat de vordering van Dexia is verjaard. 10. [geïntimeerden] hebben in dit verband aangevoerd dat de geldlening blijkens artikel 3 van de overeenkomst van geldlening al op 6 december 2001 opeisbaar werd. Enige andersluidende afspraak is volgens [geïntimeerden] nooit gemaakt. Sedert 6 december 2001 zijn meer dan vijf jaren verstreken zonder dat de verjaring van de vordering is gestuit. Immers, de eerste brief die mogelijk als stuiting is aan te merken dateert van 18 februari 2010, aldus [geïntimeerden] 11. Dexia is pas ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ingegaan op het beroep op verjaring dat reeds in eerste aanleg door [geïntimeerden] was gedaan. Dexia heeft gesteld dat de overeenkomst van geldlening na 6 december 2001 voor onbepaalde tijd is voortgezet, namelijk gedurende de tijd die partijen nog nodig hadden om de voorbereidingen voor de aandelentransactie te voltooien. In 2003 werden nog steeds voorbereidingen voor de aandelentransactie getroffen. Niet het eerste maar het tweede lid van artikel 3:307 BW is van toepassing en de verjaring is pas aangevangen op het moment dat tot opeising van de lening is overgegaan, namelijk op 18 februari 2010, aldus Dexia. 12. Dexia heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stelling dat de overeenkomst van geldlening voor onbepaalde tijd is verlengd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 13. Ondanks indringende vragen ten pleidooie van de voorzitter van het hof is door Dexia echter geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Er zijn namelijk geen feiten gesteld die aan genoemde stelling ten grondslag liggen. Zo is niet gesteld op welke wijze en op welk moment die nadere overeenkomst tot stand is gekomen. De raadsman van Dexia heeft ter zitting opgemerkt dat [vertegenwoordiger van Dexia] een volmacht van de bank had en dat [adviseur] is opgetreden als opdrachtnemer van [geïntimeerden] Deze mededeling strookt niet met het feit dat de volmacht "General power of attorney" die zich in het dossier bevindt (overgelegd door Dexia bij inleidende dagvaarding) en waarvan [geïntimeerden] de authenticiteit in twijfel hebben getrokken - wat daar verder ook van zij - niet door Dexia aan [vertegenwoordiger van Dexia] verstrekt, maar juist aan [adviseur]. Bovendien behelst deze algemene volmacht niet met zoveel woorden de volmacht tot het verlengen van de overeenkomst van geldlening. Het is niet duidelijk of dit onder de omschrijving "any action deemed necessary with regard to the supermarket transaction" valt te vatten. Bovendien heeft de raadsman van Dexia niet aangegeven hoe [geïntimeerden] gebonden zijn aan een eventueel tussen [vertegenwoordiger van Dexia] en [adviseur] gemaakte afspraak: niet gesteld is wie namens [geïntimeerden] met een verlenging van de overeenkomst heeft ingestemd en wanneer. 14. Het hof voegt daar nog aan toe dat een verlenging van de overeenkomst van geldlening voor onbepaalde tijd naar zijn oordeel ook niet in de rede lag, nu Dexia heeft betoogd dat de geldlening is verstrekt vooruitlopend op de aandelentransactie. In de overeenkomst van geldlening is ook vastgelegd dat de lening wordt verstrekt voor en periode van 13 weken en dat gedurende die periode duidelijkheid ontstaat over de verkoop en levering van de aandelen waarover partijen in gesprek zijn. Tevens is bepaald dat die periode (ergo: der periode waarbinnen duidelijkheid moet ontstaan over de aandelentransactie) in onderling overleg kan worden verlengd. Dexia heeft aangegeven dat partijen voor het laatst in 2003 over een mogelijke aandelentransactie hebben gesproken. Tussen 2003 en het moment dat Dexia de lening opeiste bij brief van 18 september 2010 zijn ook meer dan vijf jaren verstreken. 15. Het hof ziet in het licht van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 13 en 14 is overwogen geen grond om Dexia tot bewijslevering toe te laten. 16. Omdat de looptijd van de overeenkomst van geldlening was bepaald - namelijk 13 weken na datum ondertekening van de akte van geldlening - en de lening met rente volgens artikel 3 van de overeenkomst zonder nadere kennisgeving van de zijde van de leninggever opeisbaar werd vanaf 6 december 2001, is de verjaringstermijn op laatstgenoemde datum aangevangen. Nu niet is komen vast te staan dat de verjaring is gestuit, is de verjaring voltooid op 6 december 2006. 16. De grieven II tot en met IV falen. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 26 januari 2011 waarvan beroep; veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op € 4.713,- aan verschotten en op € 13.740,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 januari 2013 in bijzijn van de griffier. 17. Het beroep van [geïntimeerden] op verjaring slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal - onder verbetering der gronden - worden bekrachtigd. Dexia zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft begroot op 3 punten, tarief VIII.