ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9175

Arrest d.d. 2 oktober 2012 Zaaknummer 200.095.358/01 (zaaknummer rechtbank: 344928 \ CV EXPL 11-553) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. P.E. van der Werf, kantoorhoudende te Burgum, tegen Stichting Bedrijfspensioenfonds voor medewerkers in het notariaat, gevestigd te 's-Gravenhage, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: BPF, advocaat: mr. E. Lutjens, kantoorhoudende te Amsterdam. In deze zaak is op 29 november 2011 arrest gewezen. Het verdere verloop van de procedure Op verzoek van beide partijen heeft de, bij voormeld arrest bepaalde, comparitie na aanbrengen niet plaatsgevonden. De volgende stukken zijn gewisseld: - een memorie van grieven met twee producties - een memorie van antwoord van BPF. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Hoewel het bestreden vonnis melding maakt van een genomen dupliek, houdt het hof het ervoor dat deze niet is genomen, nu deze in beide procesdossiers ontbreekt en ook niet op de inventarislijsten wordt vermeld. De grieven [appellant] heeft één grief opgeworpen. De beoordeling 1. Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 vastgestelde feiten is geen grief gericht. Samen met wat in hoger beroep als vaststaand heeft te gelden, komen de feiten op het volgende neer. 1.1 BPF voert de pensioenregeling uit voor medewerkers van notariskantoren. Voor deze medewerkers is deelneming in BPF verplicht op grond van een Verplichtstellingsbesluit. 1.2 [appellant] was tot 5 mei 2005 als notaris verbonden aan [appellant] & Partners notarissen en mediators B.V. (hierna: [appellant] & Partners) te Meppel. [appellant] & Partners is op 5 mei 2005 ontbonden. Haar enig aandeelhouder en bestuurder was Choses de la Campagne Administration B.V. (hierna: Campagne), waarvan [appellant] weer enig aandeelhouder en bestuurder is. In de periode van 5 mei 2005 tot 30 april 2006 heeft [appellant] zijn notarispraktijk uitgeoefend vanuit Campagne. 1.3 Op enig moment is bij [appellant] & Partners en bij Campagne een achterstand ontstaan in de afdracht van pensioenpremies. 1.4 Bij brief van 1 maart 2005 heeft [betrokkene] aan BPF geschreven: "Tot mij wende zich de heer [appellant], notaris te Meppel met het verzoek de schuldposities van zijn onderneming in kaart te brengen. Het betreffen hier de schuldposities van Mr. [appellant], [appellant] & Partners (…) en (…) Campagne. Vervolgens zal een voorstel worden geformuleerd en dit voorstel zal met de schuldeisers worden besproken om tot een realiseerbare afbouw van de schulden te komen. Ik wil u dan ook verzoeken een opgave te doen van de vorderingen (…). Ik zal trachten binnen drie weken na heden een voorstel te formuleren en u dat voor te leggen." 1.5 BPF heeft [appellant] & Partners bij brief van 18 april 2005 in gebreke gesteld voor een bedrag van € 14.411,83. Vervolgens heeft BPF een dwangbevel d.d. 19 augustus 2005 aan [appellant] & Partners doen betekenen voor een bedrag van € 12.668,87 in hoofdsom. 1.6 Daarop hebben [appellant] & Partners een bedrag van € 5.000,- in mindering voldaan. Met een brief van 3 november 2006 is aan [appellant] & Partners een specificatie van het nog gevorderde bedrag gestuurd, met afschriften van de bijbehorende nota's. 1.7 Bij brief van 1 maart 2007 heeft BPF [appellant], in zijn hoedanigheid van gewezen bestuurder en vereffenaar, persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de aan haar toekomende gelden. [appellant] heeft bij brief van 31 januari 2008 aansprakelijkheid betwist. 1.8 Bij sommatie-exploot van 2 januari 2008 met bijlagen (waaronder het onder 1.5 genoemde dwangbevel) heeft BPF [appellant], als enig bestuurder van Campagne, voorheen mede handelende onder de naam [appellant] & Partners, gesommeerd tot betaling van € 10.917,72 plus explootkosten wegens achterstallige premies tot en met april 2006, vermeerderd met rente en kosten en verminderd met de reeds betaalde € 5.000,-. Verdere betaling is uitgebleven. Wel heeft [appellant] op 1 februari 2008 bij verzoekschrift verzet ingesteld en bezwaar gemaakt tegen het feit dat hij persoonlijk aansprakelijk werd gesteld. De kantonrechter heeft [appellant] bij beschikking van 6 februari 2008 op de voet van art.69 Rv bevolen BPF alsnog te dagvaarden tegen een bepaalde rolzitting. Dat heeft [appellant] niet gedaan. 1.9 BPF heeft op 20 februari 2009 een in december 2008 uitgevaardigd dwangbevel ad € 12.813,87 (€ 12.688,87 vermeerderd met € 125,- kosten) doen betekenen aan [appellant] in persoon. In het betekeningsexploot wordt, rekening houdend met de betaalde € 5.000,-, betaling bevolen van € 11.597,44. [appellant] heeft niets betaald en heeft ook geen verzet tegen dit dwangbevel aangetekend. 1.10 Wel heeft [appellant] BPF op 2 juni 2010 gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter BPF zal bevelen te stoppen met tenuitvoerlegging van de executie. Bij vonnis van 12 januari 2011 heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2. Bij dagvaarding van 28 januari 2011 heeft BPF gesteld dat zij zich door de gang van zaken en de betwisting van haar vordering door [appellant] genoodzaakt heeft gezien bij dagvaarding betaling te vorderen van [appellant] van primair € 9.567,57 als restant van de hoofdsom en subsidiair € 6.741,19, in beide gevallen met wettelijke rente vanaf verschuldigdheid en te vermeerderen met € 1.234,76 buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft de primaire vordering toegewezen onder matiging van de incassokosten tot € 833,-. Bespreking van de grief 3. Met zijn grief komt [appellant] op tegen deze veroordeling. Blijkens de toelichting op de grief betwist hij primair hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de premieachterstand. Subsidiair voert hij aan dat BPF in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is overgegaan tot het betekenen van een dwangbevel uit hoofde waarvan op 2 januari 2008 beslag op zijn privébezittingen werd aangekondigd. Tot slot betwist [appellant] de hoogte van het door BPF gevorderde bedrag. 4. De kantonrechter heeft met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] overwogen dat [appellant] als bestuurder op grond van art. 23 lid 1 in samenhang met lid 5 en lid 6 sub d van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan BPF door [appellant] & Partners alsmede Campagne verschuldigde premies. Nu laatstgenoemden met betaling in gebreke zijn gebleven, is [appellant] aansprakelijk voor de achterstallige premies. Aan die aansprakelijkheid doet niet af dat [appellant] & Partners niet meer bestaat. Op grond van art. 23 lid 6 sub a jo. sub d Wet Bpf 2000 blijft ook de gewezen bestuurder, tijdens wiens bestuur de schuld wegens achterstallige bijdragen is ontstaan, daarvoor hoofdelijk aansprakelijk, aldus de kantonrechter. 5. [appellant] heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat hij begin 2005 bij diverse gelegenheden, zoals in de onder 1.4 aangehaalde brief, heeft gemeld dat hij door financiële problemen van de onderneming niet in staat was de verschuldigde premie te voldoen en dat hij daarvoor regelingen wilde treffen. Weliswaar heeft hij zich bij die melding niet aan de vereiste vormvoorschriften gehouden, maar hij meent dat hiermee het in art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 neergelegde vermoeden is weerlegd, zodat hij niet hoofdelijk aansprakelijk is. 6. Het hof constateert dat [appellant] in appel, terecht, niet meer heeft betwist dat hij een bestuurder is als bedoeld in art. 23 Wet Bpf 2000. 7. Op grond van art. 23 lid 2 Wet Bpf 200 hadden [appellant] & Partners en Campagne hun betalingsonmacht onverwijld schriftelijk aan BPF moeten meedelen en daarbij ingevolge art. 2 lid 3 van het Besluit meldingsregeling wet Bpf 2000 (hierna: het Besluit) inzicht moeten geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. [appellant] was als (middellijk) bestuurder bevoegd om namens de ondernemingen aan deze verplichting te voldoen. Indien de ondernemingen op juiste wijze aan deze verplichting zouden hebben voldaan, is [appellant] ingevolge art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de mededeling. Stelplicht en bewijslast rusten in dat geval op BPF. Indien de ondernemingen niet of niet op juiste wijze aan hun mededelingsplicht hebben voldaan, is [appellant] ingevolge art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Op grond van de laatste volzin van laatstgenoemde bepaling wordt [appellant] tot de weerlegging van dat vermoeden slechts toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de ondernemingen niet aan hun mededelingsplicht hebben voldaan. 8. Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder om in actie te komen wanneer de rechtspersoon in betalings¬moeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert (Kamerstukken II, 1999/2000, 27 073, nr. 3, p. 20). De melding moet op grond van art. 2 lid 1 van het Besluit worden gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage op grond van de desbetreffende regeling omtrent de te betalen bijdrage, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioen-fonds, had moeten zijn voldaan. Met deze termijn wordt invulling gegeven aan het begrip "onverwijld" in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, aldus de nota van toelichting bij het Besluit meldingsregeling wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631, p. 4-5). 9. De onder 1.4 geciteerde brief is naar het oordeel van het hof niet een melding van betalingsonmacht bij [appellant] & Partners en Campagne. Voor zover de brief al beschouwd kan worden als een melding namens deze ondernemingen, is het bieden van een vooruitzicht op een mogelijke betalingsregeling niet aan te merken als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht. Daarbij gaat het, anders dan [appellant] stelt, niet om vormgebreken (de melding als zodanig is vormvrij), maar om een inhoudelijk gebrekkige melding, omdat deze brief niet alle informatie bevat die de betrokken rechtspersoon op grond van het Besluit voornoemd moet meedelen. Het hof merkt op dat, ook als dit anders zou zijn geweest, zulks [appellant] slechts had kunnen baten in verband met premienota's die eerst na medio februari 2005 voldaan moesten worden, aangezien anders niet aan het criterium van onverwijldheid zou zijn voldaan. Van andere, tijdige, meldingen zoals hier wordt bedoeld is niet gebleken. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de ondernemingen hun mededelingsplicht hebben verzaakt. Hij kan dan ook niet worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dat de niet-betaling aan hem te wijten is. [appellant] is derhalve aansprakelijk. 10. Aan die aansprakelijkheid doet niet af dat BPF heeft getracht hem met behulp van dwangbevelen en het sommatie-exploot van 2 januari 2008 tot betaling te bewegen. Het hof ziet niet in waarom BPF daarmee in strijd met redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld, laat staan waarom BPF daarom geen recht meer zou hebben op de door haar verlangde betaling van de verschuldigde premie en rente van [appellant]. Het hof vermag ook niet in te zien dat in dat verband betekenis toekomt aan de stelling van [appellant] dat de onder 1.5 genoemde ingebrekestelling aan [appellant] & Partners niet aangetekend zou zijn verzonden. Voor zover [appellant] nog heeft betoogd dat ingevolge art. 21 lid 2 Wet Bpf 2000 de gehele wettekst dient te worden opgenomen in een aanmaning, heeft zij dat artikellid naar oordeel van het hof niet goed gelezen. 11. [appellant] betwist de hoogte van het gevorderde bedrag. Daartoe heeft hij echter geen andere argumenten aangedragen dan die, welke door de kantonrechter reeds gemotiveerd zijn verworpen onder punt 7 van het vonnis, waarvan beroep. Hoewel het hof begrip heeft voor de mogelijke verwarring die is veroorzaakt door de verschillende bedragen die vanaf 2008 (zie onder 1.8 en 1.9) zijn gevorderd, is duidelijk dat BPF in de onderhavige procedure uiteindelijk heeft volstaan met de hoofdsom genoemd in het onder 1.5 bedoelde dwangbevel vermeerderd met rente en verminderd met de deelbetaling van € 5.000,-, en vervolgens vermeerderd met de nadien tot en met april 2006 opeisbaar geworden premies, zulks met rente en incassokosten. Deze laatste kosten zijn al door de kantonrechter gematigd, waarbij BPF zich heeft neergelegd. Het hof onderschrijft de motivering waarmee de kantonrechter het standpunt van [appellant] heeft verworpen. De slotsom. 12. De grief is ongegrond. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat volgens liquidatietarief 1 punt, tarief I). Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van BPF tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.