ECLI:NL:GHLEE:2012:BX5427

Arrest d.d. 21 augustus 2012 Zaaknummer 200.089.245/01 (zaaknummer rechtbank: 280463 CV EXPL 10-1797) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellante], toevoeging aangevraagd, advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht Broadside Marine LTD, gevestigd te St. Peter Port (Guernsey), geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: BM, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 september 2010 en op 8 maart 2011 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, verder: de kantonrechter Bij exploot van 8 juni 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 8 maart 2011 met dagvaarding van BM tegen de zitting van 28 juni 2011. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "geheel te vernietigen het vonnis op 8 maart 2011 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 280463 / CV EXPL 10-1797 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Broadside Marine Ltd. in al haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar al deze vorderingen te ontzeggen; II. Broadside Marine Ltd. te veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] aan Broadside Marine Ltd. - onverschuldigd - heeft betaald ter voldoening aan het bepaalde in het beroepen vonnis; III. Broadside Marine Ltd. te veroordelen tot betaling van het loon aan [appellante] ter hoogte van een bedrag van US $ 3.000,00 netto per maand vanaf 18 september 2009, zijnde de eerste arbeidsongeschiktheidsdag, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; IV. Broadside Marine Ltd. te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over bovengenoemde vordering vanaf de vervaldag tot de dag der algehele voldoening; V. Broadside Marine Ltd. te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties." Bij memorie van antwoord is door BM verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, het tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis van 8 maart 2011, desgewenst onder verbetering en/of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure in beide instantiën, en het arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren." Voorts heeft appellante een akte genomen en vervolgens heeft geïntimeerde een antwoordakte genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft vier grieven opgeworpen. Ten aanzien van de feiten 1. De grieven richten zich niet tegen de feitenvaststelling opgenomen in het tussenvonnis van 14 september 2010, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan, zoals deze als vaststaand zijn weergegeven in de desbetreffende rechtsoverwegingen van voormeld vonnis, met uitzondering van de precieze datum van het fietsongeval. Het hof zal deze feiten, voor zover voor de beoordeling van het appel relevant, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.1. BM is eigenares van het zeevarend jacht [het jacht] (verder: het jacht). Dit jacht voer destijds onder de Nederlands Antilliaanse vlag en had als thuishaven Sint Maarten. 1.2. [appellante] heeft, na eerdere contracten voor bepaalde tijd, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, ingaande op 1 juni 2009 en lopende tot 31 mei 2010, opgesteld in de Engelse taal met toepasselijk verklaring van Nederlands Antilliaans recht. [appellante] was werkzaam als stewardess/deckhand op het jacht tegen een brutosalaris van US 3000,- per maand, plus kost en inwoning op het jacht. 1.3. Het arbeidscontract bevat ondermeer de volgende clausules: Article 4 The Employee shall additionally perform all such duties and tasks as may be required by the Employer, even if such tasks and duties are not mentioned in her job description (…) Article 7 The employee shall not be paid if no work is performed. Absence from work without a valid reason will constitute for immediate termination. (...) Article 16 Foods, lodging and beverage on board are free of cost. Personal items (personal care, clothing etc.), sweets, chips etc. and alcohol are for the account of the Employee. Restaurant bills are for the account of the Employee. (…) Article 18 Fort those days the employee is unable to work, due to illness or accident in the line of duty the employer will pay the Salary of the Employee for a total of six weeks and not longer! 1.4. [appellante] heeft ook de boekhouding aan boord gedaan. Zij verzorgde en administreerde de dagelijkse uitgaven voor de kost en inwoning van de bemanning en alle noodzakelijk kosten van het schip aan brandstoffen, havengelden etc. 1.5. Toen [appellante] in juni 2009 aanmonsterde - na een verblijf in Nederland - lag het jacht in Mexico. De kapitein kreeg opdracht het jacht naar Panama te verplaatsen. De scheepscreditcard werd tijdens de reparaties die tussen Mexico en Panama noodzakelijk werden (in Costa Rica) niet geaccepteerd. [appellante] heeft haar eigen creditcard gebruikt. BM heeft ter compensatie $ 11.000,00 naar haar bankrekening over doen schrijven. 1.6. Voor de kust van Panama viel de elektra van het schip uit. Het laatste stuk naar Panama is het schip daardoor gesleept. Op 26 augustus 2009 kwam het schip in Panama aan. Daar is het ter reparatie naar een werf gebracht. 1.7. Op 18 september 2009 is [appellante] met de fiets ten val gekomen in Panama. Zij is opgenomen geweest in een ziekenhuis, waarvan de kosten door BM zijn betaald. Op zaterdag 10 oktober 2009 heeft [appellante] aan de directeur van BM en diens partner verteld dat zij aan cocaïne verslaafd was. In het ziekenhuis heeft de politie drugs en naalden aangetroffen in haar tas en haar gearresteerd. 1.8. Met behulp van een door BM betaalde advocaat is het voorarrest van [appellante] op 16 oktober 2010 opgeheven en is zij op 17 oktober 2010 naar Nederland gevlogen, op kosten van BM. 1.9. BM heeft [appellante] op 10 oktober 2010 op staande voet ontslagen wegens drugsgebruik. 2. BM heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] onrechtmatig jegens BM heeft gehandeld door, kort gezegd, harddrugs te gebruiken op het jacht. Voorts heeft zij terugbetaling van diverse voorgeschoten bedragen, alsmede vergoeding voor niet verantwoorde opnames met de bedrijfscreditcard c.q. de ten behoeve van het jacht aan [appellante] gedane betalingen gevorderd. 2.1. [appellante] heeft in reconventie de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet betwist en een daarop gebaseerde loonvordering ingesteld, alsmede verder achterstallig loon, plus een schadevergoeding voor vermiste eigendommen. 2.2. De kantonrechter heeft het verweer tegen het ontslag op staande voet verworpen. Daartegen zijn geen grieven aangevoerd. Verder heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht toegewezen. Ook daartegen zijn geen grieven opgeworpen. 2.3. Verder heeft de kantonrechter het gevorderde achterstallige loon tot 10 oktober 2009 afgewezen. Dit wordt aangevochten in grief I. Voorts heeft de kantonrechter de vergoeding van vermiste eigendommen van [appellante] afgewezen. Daartegen is geen grief gericht. 2.4. De vordering voor niet verantwoorde uitgaven uit de scheepsboekhouding heeft de kantonrechter geheel toegewezen, omdat [appellante] die niet deugdelijk heeft betwist. Tegen die beslissing richt zich grief II. 2.5. De vordering tot het vergoeding van voorgeschoten bedragen c.a. heeft de kantonrechter gedeeltelijk toegewezen. Ook deze beslissing is in appel niet aangevochten. 2.6. Voorts heeft de kantonrechter de gevorderde rente en incassokosten, als niet betwist, toegewezen. Daartegen richt zich grief III. Grief IV ten slotte richt zich tegen het dictum en ontbeert zelfstandige betekenis. De doorbetaling van loon 3. BM voert primair een procesrechtelijk verweer, namelijk dat [appellante] geen appel tegen het tussenvonnis van 14 september 2010 heeft ingesteld, terwijl daar reeds zou zijn uitgemaakt dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens een fietstocht. Volgens BM is een fietstocht onmiskenbaar geen onderdeel van de werkzaamheden. Ook bij de overige grieven voert BM een soortgelijke procesrechtelijk verweer. 4. Het hof overweegt dat dit verweer niet opgaat. Het is vaste jurisprudentie dat bij een appel tegen een eindvonnis, ook als dat niet expliciet in de appeldagvaarding is opgenomen, ook gegriefd mag worden tegen onderdelen van het tussenvonnis waarop de aangevochten beslissing in het eindvonnis voortbouwt (vgl. HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 en HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665). 5. [appellante] voert ter toelichting op haar grief aan dat volgens haar de fietstocht in het verlengde van haar werk ligt, omdat zij recht had op kost en inwoning op het jacht. Doordat het jacht gerepareerd moest worden, werd er niet aan boord gekookt en is zij op de fiets naar een restaurant gegaan, omdat zij genoeg had van het Italiaanse eten in de haven. 6. Het hof stelt vast dat de geldigheid van het arbeidscontract en het daarin opgenomen artikel 18 niet wordt aangevochten. De voorliggende vraag is of het fietsongeval van [appellante] - waarover verder weinig is gesteld - "in the line of duty" ligt in de zin van artikel 18 van de arbeidsovereenkomst. Het hof beantwoordt deze vraag, met BM, ontkennend. Van enige relatie tussen de werkzaamheden als deckhand/stewardess (en boekhoudster) en de fietstocht is niets gebleken. BM heeft gesteld en met bescheiden aangetoond dat [appellante] in Panama op haar kosten was ondergebracht in een hotel. Indien [appellante] ander eten wilde dan haar daar werd voorgeschoteld, is dat voor eigen rekening, gelijk ook in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst is bepaald ("Restaurant bills are for the account of the Employee"). 7. Grief I faalt. De verantwoording van gelden 8. [appellante] heeft aangevoerd dat het voeren van de boekhouding niet in haar arbeidsovereenkomst is opgenomen. Dit verweer kan haar niet baten. BM heeft onbetwist gesteld dat zij dit haar heeft opgedragen, waardoor deze taak via artikel 4 van de arbeidsovereenkomst tot haar takenpakket behoorde. 9. Voorts heeft [appellante] betwist dat zij verantwoording diende af te leggen voor het gebruik van de scheepscreditkaart. Volgens haar was de kapitein ook gemachtigd om de creditkaart te gebruiken. Dit was eerst haar (later ex-) echtgenoot, [(later ex-) echtgenoot], en daarna de heer [kapitein]. Zij verwijst daartoe naar haar akte van 23 november 2010 (aangevuld op 6 december 2010). 10. BM verwijst naar haar gemotiveerde weerspreking van deze stellingen in haar akte van 3 januari 2011. Daarop is [appellante] in het geheel niet meer ingegaan, gelijk BM terecht aanvoert. Het hof stelt evenwel vast dat BM ook geen enkele deugdelijke verklaring geeft waarom zij [appellante] aansprakelijk acht voor "tekorten" (in de zin van onvoldoende verantwoorde uitgaven) voor het gebruik van de scheepscreditcard vóór juni 2009, terwijl zij, blijkens het door [appellante] ingebrachte e-mailbericht die BM vervolgens heeft aangevuld, daarvoor ook een claim bij [(later ex-) echtgenoot] heeft neergelegd. Een eerder arbeidscontract van [appellante] is niet in het geding gebracht. Het overgelegde overzicht (productie 7 bij dagvaarding) begint zelfs met een tekort (van $ 1009,09) waarvan elke toelichting ontbreekt. Het hof zal dan ook de vorderingen tot juni 2009 afwijzen, nu een toereikende grondslag daarvoor ontbreekt. Het daarmee gepaard gaande bedrag bedraagt blijkens productie 7 bij de inleidende dagvaarding $ 3.001,79. 11. Het hof stelt vast dat ook volgens de eigen stellingen van [appellante], voor de desbetreffende reis van het jacht beginnend in Mexico in juni 2009, [(later ex-) echtgenoot] geen kapitein meer was, doch [kapitein]. Het document waarbij [kapitein] door de heer [medewerker] van BM tot medegemachtigde van de scheepscreditcard wordt aangesteld, is gedateerd 4 september 2009. Het hof trekt daaruit de conclusie dat van het begin van de reis (en arbeidsovereenkomst) tot dan toe uitsluitend [appellante] gerechtigd was de scheepscreditcard te gebruiken. 12. Het hof neemt, met de kantonrechter, onder deze omstandigheden een rekening- en verantwoordingsplicht aan voor [appellante] ten aanzien van betalingen met de scheepscreditcard in desbetreffende periode. De bewijslast dat daadwerkelijk misbruik van de kaart is gemaakt, blijft daarbij evenwel op BM rusten. Naar 's hofs oordeel heeft BM in haar opstelling van beweerdelijk misbruik/schade enige fouten gemaakt die zij ten onrechte ten laste van [appellante] brengt. In het overzicht zijn - op zich terecht -verwerkt de bedragen ad in totaal $ 11.000 die BM aan [appellante] heeft betaald om daarvan uitgaven te doen met haar privé creditkaart. Dit bedrag dient [appellante] te verantwoorden. Het hof constateert evenwel dat in de opstelling van BM ten onrechte de bedragen die [appellante] met haar privé creditcard heeft opgenomen/betaald nogmaals bij het te betalen saldo telt (steeds onder het hoofd creditcard [appellante]). Deze opnames/betalingen leiden, voor zover zij niet door BM worden erkend als verantwoording, tot een toename van het door [appellante] te betalen saldo. Naar 's hofs oordeel behoren de erkende betalingen uitsluitend in mindering op de eerder genoemde $ 11.000 te worden gebracht. Het hof zal de berekening dan ook corrigeren voor deze dubbeltellingen door alle bedragen die daarbij in het saldo zijn opgenomen onder het hoofd "creditcard [appellante]", van het terug te betalen saldo af te trekken. 13. Voorts houdt BM uitsluitend rekening met de daadwerkelijk uitbetaalde bedragen en worden alle opnamekosten systematisch niet in de verantwoording opgenomen en daarmee geschaard onder de niet verantwoorde kosten, dan wel voor rekening van [appellante] gebracht. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: III veroordeelt [appellante] tot betaling aan BM van een bedrag groot € 8.901,24 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2010 tot aan de dag van volledige betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; IV verkaart voor recht dat het in de dagvaarding in eerste aanleg vermelde optreden van [appellante] - haar harddrugbezit en harddrugsgebruik tijdens en buiten werktijd, mede aan boord van de DVC - jegens BM onrechtmatig was c.q. is en dat [appellante] ter zake schadeplichtig is voor de door BM als gevolg daarvan geleden en eventueel nog te lijden schade; V compenseert de proceskosten in conventie in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; VI wijst het meer of anders gevorderde af; bekrachtigt het vonnis voor het overige, voor zover in appel aangevochten; compenseert de kosten in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; wijst af het in appel meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, J.M. Rowel - van der Linde en L. Groefsema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 augustus 2012 in bijzijn van de griffier. Het hof komt daarop hierna terug. 14. Volgens het overzicht zijdens BM bedraagt het niet verantwoorde gedeelte van de uitgaven over de maanden juni tot en met augustus $ 14.429,25,waarvan het saldo tot 1 juni 2009 ad $ 3.001,79 moet worden afgetrokken (zie hiervoor r.o. 10) evenals het totale bedrag voor de opnamen creditcard [appellante] ad $ 8.821,43 (r.o. 12) zodat resteert $ 2.606,03 Tegen dat bedrag dan wel de posten waaruit dat bedrag is samengesteld heeft [appellante] geen verdere voor het hof kenbare grieven bijgebracht, behoudens een beroep op verrekening waarover het hof zich hierna zal uitlaten. 15. Voor september 2009 geldt dat [appellante] op zich terecht aangeeft dat ook [kapitein] vanaf 4 september gerechtigd was om van de scheepscreditcard te gebruiken. Zij geeft evenwel niet aan welke betalingen/opnamen zij niet heeft verricht, hetgeen wel op haar weg zou hebben gelegen. Wel heeft zij aangegeven dat zij van 20 tot 27 september 2009 in het ziekenhuis heeft verbleven en toen geen uitgaven heeft kunnen doen. Dit is niet door BM betwist. 16. Voor de maand september 2009 claimt BM een bedrag van $18.092,23 (eindstand september) - $ 14.429,25 (beginstand september) = $ 3.662,98. Het hof brengt daarop in mindering het bedrag voor opnames creditcard [appellante] ad $ 87,73 (vgl. r.o. 12). Voorts ziet het hof aanleiding om ook de geldopname op 20 september 2009 waarvoor geen contrapost aanwezig is in mindering te brengen, zodat het hof het niet verantwoorde bedrag over september vaststelt op $ 3.075,25. 17. Voor de halve maand oktober 2009 gaat het om een toename van ($ 25.905,81 - 18.092,23) = $ 7.813,58 waarvan [appellante] tussen 10 en 15 oktober in het ziekenhuis lag. Het hof zal de geldopnames in deze periode buiten beschouwing laten, tot een totaalbedrag van $ 4.200,-. Alsdan resteert voor de eerste helft van oktober 2009 een niet verantwoord bedrag van $ 3.613,58. 18. In totaal komt het hof op een niet of niet afdoende verantwoord bedrag over de hele periode juni tot 15 oktober 2009 van $ 9.295,13. [appellante] heeft aangevoerd dat ten onrechte het gros van de betalingen met haar privécreditcard door BM niet is erkend. Het hof oordeelt dat voor het gros van de door haar gestelde betalingen uitsluitend bewijs van de opname voor ligt en geen bonnen van bestemmingen waaraan het is besteed. In die gevallen waarin hotelkosten en dergelijke met de privécreditcard zijn betaald, heeft BM daarmee rekening gehouden. Voor zover [appellante] stelt dat het geld besteed is aan daghulpen en dat die bedragen door BM ten onrechte niet worden erkend, overweegt het hof dat bij gebrek aan ieder bewijs dat haar stellingen op dit punt aannemelijk maakt, aan die stellingen voorbij dient te worden gegaan. 19. [appellante] heeft nog wel een bewijsstuk overgelegd van een betaling in contanten aan een reparateur van de airconditioning in juni 2009. Het hof acht dit, anders dan BM, een afdoende bewijsstuk. BM stelt dat een tegenpost ontbreekt, doch dat is niet juist: het hof wijst op de opnamen in contanten d.d. 10 en 12 juni 2009 die tezamen neerkomen op 1500 dollar en die de kosten van deze reparatie dekken. BM stelt dat deze reparatie is begrepen in de reparatie van International Yacht Services van 5 augustus 2009, doch daarvoor ontbreekt elk bewijs. Het hof roept in herinnering dat de bewijslast dat onvolledig rekening en verantwoording is afgelegd, nog steeds bij BM ligt. 20. Derhalve resteert, na verrekening van genoemde $ 1.500,- een onverantwoord bedrag van $ 7.795,13. Van verdere kenbare duidelijk naar voren gebrachte bezwaren is het hof niet gebleken. Het beroep op verrekening wil het hof verder nog uitsluitend in zoverre honoreren dat een gedeelte van de bankkosten van [appellante] ook aan BM worden toegerekend. Hoewel lang niet bij alle opnamen met de privécreditcard vaststaat dat het ging om opnamen bedoeld voor BM, kan nu het saldo aan terug te betalen bedragen over de maanden tot september 2009 zeer ruim onder de $ 15.000 ligt, ook niet worden volgehouden dat het merendeel van de opnamen daadwerkelijk aan privézaken is besteed. Het hof bepaalt deze kosten in redelijkheid op $ 100, - zodat alsdan het te betalen bedrag neerkomt op $ 7.695,13. 21. Grief II slaagt dus ten dele. De incassokosten en de rente 22. [appellante] stelt dat geen sprake is geweest van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. BM heeft in reactie hierop niet gespecificeerd welke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het reconstrueren van de boekhouding valt niet onder incassowerkzaamheden, evenmin als het opstellen van de dagvaarding. Ook grief III is in zoverre terecht voorgedragen. Voor zover de grief zich keert tegen de toegewezen rente over de hoofdsom faalt de grief evenwel nu de aanspraak op rente uit de wet voortvloeit. Het hof zal de wettelijke rente over het toewijsbare bedrag toekennen met ingang van 18 februari 2010 tot de dag der complete voldoening, nu van een eerdere dag waarop verzuim is ingetreden niet is gebleken. Het hof tekent daarbij nog aan BM haar vordering primair op niet-nakoming heeft gestoeld en niet op onrechtmatige daad, waarvan zij in haar beslagrekest nog uitging. Ten aanzien van grief IV en de akte van 21 februari 2012. 23. Grief IV ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere behandeling. In haar akte snijdt [appellante] onder 11 en 12 ook nog aantal punten aan die niet onder een der grieven zijn onder te brengen. Het hof laat die punten - waarvan de strekking ook niet geheel helder is - verder buiten beschouwing. De slotsom 24. Het hof zal het vonnis waarvan beroep deels vernietigen, namelijk op de punten niet verantwoorde uitgaven en incassokosten. Voor een betere leesbaarheid zal het hof het gehele vonnis, voor zover in conventie gewezen, vernietigen en opnieuw rechtdoende, de volgende bedragen toewijzen: Niet verantwoorde uitgaven: $ 7.695,13 plus $ 4.410,77 aan in appel niet aangevochten voorgeschoten bedragen, derhalve in totaal een bedrag van $ 12.105,59 in euro's neerkomende, tegen de door partijen gehanteerde koers, op € 8.901,24, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 februari 2010 tot de dag van betaling. Het hof zal de nummering van de kantonrechter overnemen bij de formulering van het dictum. 25. Voor het overige zal het hof het vonnis, voor zover in appel aangevallen, bekrachtigen. Het hof zal de vordering tot ongedaanmaking afwijzen, nu BM onbetwist heeft gesteld dat [appellante] niets betaald heeft op het vonnis waarvan beroep. Gelet op deze uitkomst zal het hof de kosten in appel en in conventie in eerste aanleg compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.