ECLI:NL:GHLEE:2012:BX3091

Arrest d.d. 31 juli 2012 Zaaknummer 200.085.197/01 (zaaknummers rechtbank: 76958/HA ZA 09-955 en 78723/HAZA 10-238) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante] gevestigd te [woonplaats], appellante in het principaal appel, in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in de vrijwaring, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J. Mulder, kantoorhoudende te Hoogeveen, tegen 1. [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers in de hoofdzaak, hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. G.P. Wempe, kantoorhoudende te Drachten, en tegen [geïntimeerde 4], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel sub 4 en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak en gedaagde in de vrijwaring, hierna te noemen: [geïntimeerde 4], advocaat: mr. R.J.G. Abeln, kantoorhoudende te Amsterdam. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 april 2010 en 1 december 2010 door de rechtbank Assen. Bij exploten van 17 en 18 februari 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] en [geïntimeerde 4] tegen de zitting van 26 juli 2011. De conclusie van de appeldagvaarding luidt: "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. het vonnis te vernietigen dat op 1 december 2010 onder nummer 76958 / HA ZA 09-955 tussen appellante en de heer [geïntimeerde 1], mevrouw [geïntimeerde 2] en de maatschap [geïntimeerden] als eisers werd gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van eisers, geïntimeerden, af te wijzen en; 2. het vonnis te vernietigen dat op 1 december 2010 onder nummer 78723 / HA ZA 10-238 tussen appellante als eiseres in vrijwaring en [geïntimeerde 4] als gedaagde in vrijwaring werd gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van eiseres, appellante, toe te wijzen, alsmede strekkende tot veroordeling tot terugbetaling als zijnde onverschuldigd door gedaagde, appellante, aan de heer [geïntimeerde 1], mevrouw [geïntimeerde 2], de maatschap [geïntimeerden] en [geïntimeerde 4], geïntimeerden, van al hetgeen de eerstgenoemde op het hier bestreden vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 1 december 2010 heeft voldaan een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door appellante aan geïntimeerden tot aan de dag der terugbetaling met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit geding in twee instanties." Bij exploot van 24 maart 2011, hersteld bij exploot van 1 april 2011, heeft [geïntimeerde 4] [appellante] opgeroepen bij vervroeging te verschijnen op de zitting van 12 april 2011. Op laatst genoemde datum is de zaak aangebracht. [appellante] heeft een memorie van grieven (per abuis genaamd "memorie van antwoord") genomen. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 4] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling, het vonnis in vrijwaring van de rechtbank Assen d.d. 1 december 2010 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: "tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 1 december 2010 en voorwaardelijk incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Assen van 1 december 2010: - met veroordeling van [geïntimeerde 4] tot betaling van een bedrag van € 8.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 10 juli 2010 tot de dag der volledige betaling; - met veroordeling van [geïntimeerde 4] in de proceskosten in beide instanties." Door [geïntimeerde 4] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling, het vonnis in vrijwaring van de rechtbank Assen d.d. 1 december 2010 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties." Door [appellante] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen. [geïntimeerden] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen. De beoordeling 1. Niet in geschil is dat de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.7) heeft weergegeven vaststaan. Derhalve zal ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat om het volgende. 1.1. In de vorm van de maatschap [geïntimeerden] (geïntimeerde in het principaal appel sub 3) oefenen de heer en mevrouw [geïntimeerden] (geïntimeerden in het principaal appel sub 1 en 2) te [woonplaats] een landbouwbedrijf uit. 1.2. Bij overeenkomst van 3 juni 2008 heeft [geïntimeerden] een gebruikte combine gekocht van [geïntimeerde 4]. 1.3. [geïntimeerden] is met [appellante] overeengekomen dat [appellante] de combine vanaf het bedrijf van [geïntimeerde 4] zou vervoeren naar het bedrijf van [geïntimeerden]. Daarbij heeft [geïntimeerden] geen bijzondere instructies gegeven. Op deze vervoersovereenkomst zijn de Algemene Vervoercondities 2012 (AVC 2012) van toepassing. 1.4. Op 10 juni 2008 heeft [chauffeur], chauffeur bij [appellante], de combine bij [geïntimeerde 4] opgehaald met een trekker/diepladercombinatie. 1.5. De combine is door [werknemer], werkzaam bij [geïntimeerde 4], op de dieplader gereden. [werknemer] is vervolgens over de bovenzijde van de combine gelopen en heeft gecontroleerd of er kleppen openstonden en of uitsteeksels (zoals zwaailampen) aanwezig waren die verwijderd moesten worden. [werknemer] heeft tegen de chauffeur gezegd dat het hem in orde leek. Daarna heeft [chauffeur] de combine met spanbanden vastgezet. De combinatie was 4,20 meter hoog. Het hof neemt voorshands aan dat hiermee gedoeld wordt op de afstand van de grond tot de bovenkant van de combine als deze op de dieplader staat. Partijen wordt verzocht zich daarover uit te laten. 1.6. Onderweg met de lading zag [chauffeur] tijdens het passeren van een viaduct een grote stofwolk achter de trekker/diepladercombinatie. Hij is vervolgens gestopt en heeft een schade aan de bovenzijde van de combine geconstateerd. Een automobilist die achter hem was gestopt heeft hem meegedeeld dat vlak voor het passeren van het viaduct de klep bovenop de combine open waaide. De klep ramde het viaduct, raakte los van de combine en kwam in de berm terecht. 1.7. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [appellante] heeft op 27 juni 2008 de schade vastgesteld op € 8.500,-. 2. [geïntimeerden] heeft [appellante] en [geïntimeerde 4] gedagvaard en (zoals dat door de rechtbank is uitgelegd en in appel niet is bestreden:) van elk van hen betaling gevorderd van € 9.080,33, vermeerderd met rente en kosten. Voormeld bedrag is de schade die [geïntimeerden] stelt te hebben geleden als gevolg van de hiervoor onder 1.6 omschreven gebeurtenis. 2.1. [appellante] en [geïntimeerde 4] hebben ieder voor zich verweer gevoerd. Voorts heeft [appellante] [geïntimeerde 4] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd [geïntimeerde 4] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van al hetgeen waartoe [appellante] in de hoofdzaak wordt veroordeeld. 2.2. De rechtbank heeft in de hoofdzaak geoordeeld dat [appellante] geen beroep toekomt op vervoerdersovermacht als bedoeld in artikel 10 lid 1 AVC 2012 en op de ontheffingsgronden als bedoeld in artikel 11, aanhef en onder b en c AVC 2012. Op grond daarvan heeft de rechtbank [appellante] aansprakelijk gehouden voor de schade die de rechtbank heeft begroot op € 8.500,-. Tot dat bedrag is de vordering, vermeerderd met rente toegewezen. De vordering tegen [geïntimeerde 4] heeft de rechtbank afgewezen omdat [geïntimeerde 4] naar het oordeel van de rechtbank niet jegens [geïntimeerden] toerekenbaar is tekortgeschoten. 2.3. In de vrijwaringzaak van [appellante] tegen [geïntimeerde 4] heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 4] niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering tegen [geïntimeerde 4] is om die reden afgewezen. De van elkaar te onderscheiden appellen 3. Het principaal appel is door [appellante] ingesteld tegen [geïntimeerden] voor zover het betreft de veroordeling van [appellante] in de hoofdzaak en tegen [geïntimeerde 4] voor zover het betreft de afwijzing van de vordering in de vrijwaring. 3.1. In haar memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] beoogd een voorwaardelijk incidenteel appel in te stellen voor zover het gaat om de afwijzing van haar vordering in de hoofdzaak tegen [geïntimeerde 4]. De voorwaarde waaronder dit beoogde appel is ingesteld houdt in dat de vorderingen op [appellante] geheel of ten dele zullen worden afgewezen. Reeds nu overweegt het hof dat indien deze voorwaarde zou worden vervuld, [geïntimeerden] in haar incidenteel appel niet kan worden ontvangen omdat incidenteel appel door haar slechts kan worden ingesteld tegen de appellant in het principaal appel in de hoofdzaak, in casu: [appellante]. Een appel tegen [geïntimeerde 4] had [geïntimeerden] dan ook bij afzonderlijk exploot moeten inleiden. De bespreking van de grieven In de hoofdzaak tussen [appellante] en [geïntimeerden] 4. Het hof stelt voorop dat op de vervoerder een resultaatsverbintenis rust (art. 9 lid 1 AVC 2012 en 8:1095 BW). Hij is, behoudens overmacht, aansprakelijk voor schade aan de vervoerde zaken (art. 10 lid 1 AVC 2012 en art. 8:1098 lid 1 BW). Van overmacht is sprake als de schade is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en voor zover zulk een vervoerder de gevolgen daarvan niet heeft kunnen verhinderen (art. 8:1098 lid 1 BW). De bewijslast van overmacht rust op de vervoerder. In een aantal gevallen wordt evenwel in de wet en de AVC 2012 aan deze bewijslast tegemoetgekomen. Als de schade het gevolg is van de bijzondere risico's die zijn verbonden aan in de wet (art. 8:1099 BW en 8:1101) en AVC 2012 (art. 11) omschreven omstandigheden is de vervoerder niet aansprakelijk. De zogenaamde "bevrijdende omstandigheden" of "ontheffingsgronden". Wel moet de vervoerder (behoudens de situatie bedoeld onder art. 8:1101 aanhef en onder a BW) bewijzen dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de schade een gevolg heeft kunnen zijn van een of meer van deze bijzondere risico's. Dit volgt uit de artikelen 8:1100 lid 1 en 8:1101 aanhef en onder b BW respectievelijk artikel 12 lid 1 AVC 2012. Als dat bewijs wordt geleverd, dan wordt vermoed dat de schade daarvan het gevolg is. De ladingbelanghebbende mag evenwel in dat geval bewijzen dat de schade geheel of gedeeltelijk niet door een van de bijzondere risico's is veroorzaakt. 5. Voor het onderhavige geval brengt dit systeem mee dat [appellante] voor de schade aansprakelijk is, tenzij zij zich kan beroepen op een der bevrijdende omstandigheden of op overmacht. Het hof zal eerst onderzoeken of [appellante] zich kan beroepen op de door haar ingeroepen twee ontheffingsgronden, te weten (kort gezegd): "ontbrekende verpakking" (art. 11 aanhef en onder b AVC 2012 en art. 8:1101, aanhef en onder b BW) en "belading/stuwage door of voor rekening van de afzender" (art. 11 aanhef en onder c AVC 2012 en art. 8:1099 aanhef en onder b BW). 6. Met grief II klaagt [appellante] over de verwerping door de rechtbank van haar beroep op kortweg "ontbrekende verpakking". Het hof stelt voorop dat artikel 11 aanhef en onder b AVC 2012 alleen opgaat voor zaken “die gelet op hun aard of wijze van vervoer voldoende verpakt hadden moeten zijn”. Nu [appellante] niet (voldoende) heeft onderbouwd waarom daarvan in dit geval sprake is, gaat het hof aan het beroep op deze grond voorbij. [appellante] heeft zich tevens beroepen op artikel 8:1101, aanhef en onder b BW. Volgens deze bepaling is de vervoerder niet aansprakelijk voor schade door ontbreken of gebrekkigheid van verpakking van zaken die niet gelet op de aard of wijze van vervoer verpakt hadden moeten zijn, mits de vervoerder bewijst dat, kort gezegd, gelet op de omstandigheden van het geval de schade het gevolg heeft kunnen zijn van het bijzondere risico verbonden aan het onverpakt zijn. 7. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] dat zij gelet op genoemde bepaling slechts behoeft aan te tonen dat de schade een gevolg heeft kunnen zijn van het feit dat de op de combine aanwezige kleppen en deuren niet met tape of een andere wijze van verpakking zijn vastgezet. Nu niet ter discussie staat dat het vastzetten van de onderhavige klep met tape of iets dergelijks de schade had kunnen voorkomen, meent [appellante] aan haar stelplicht te hebben voldaan. 8. Naar het oordeel van het hof miskent [appellante] met dit betoog dat het vastzetten van bewegende delen van de lading zoals kleppen of portieren met tape o.i.d. niet valt te kwalificeren als het verpakken van de lading maar als een veiligheidsmaatregel met het oog op de belading en stuwage van de te vervoeren zaken. Niet alleen kan door het vastzetten van de lading schade aan de lading zelf worden voorkomen, maar ook schade voor andere weggebruikers. Het vastzetten van de lading en het voorkomen dat deze omhoog of naar buiten kan zwaaien is daarmee in beginsel (zie verder hierna bij grief III) de verantwoordelijkheid van de vervoerder. Anders dan [appellante] verder nog betoogt, is geen afzonderlijke instructie van de afzender nodig om de vervoerder hierop te wijzen. 9. De grief faalt. 10. Met grief III bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen beroep toekomt op artikel 11, aanhef en onder c AVC. In de toelichting op de grief doet [appellante] tevens een beroep op artikel 8:1100 in verbinding met 8:1099 aanhef en sub b BW. Het gaat hier om de ontheffingsgrond "belading/stuwage e.d. door of voor rekening van de afzender". Dat de schade een gevolg is van een verkeerde belading/stuwage is op zichzelf niet of onvoldoende betwist en vloeit ook voort uit de beslissing die het hof ten aanzien van grief II heeft genomen. Wel is in geschil of sprake is geweest van belading/stuwage voor rekening van de afzender. Volgens [appellante] dient [geïntimeerde 4] te worden beschouwd als “persoon die voor rekening van [geïntimeerden], als afzender, de belading heeft verricht”, dan wel een zodanige bijdrage aan de belading heeft geleverd dat daardoor tijdens het transport de schade aan de combine is ontstaan. 11. Het hof overweegt als volgt. Bij grief II is overwogen dat het vastzetten van de lading om te voorkomen dat deze omhoog of naar buiten zwaait primair de verantwoordelijkheid is van de vervoerder, temeer nu daarmee niet alleen de belangen van de ladingbelanghebbende worden gediend maar ook die van de overige verkeersdeelnemers. Vaststaat voorts dat [geïntimeerden] voorafgaand aan het vervoer aan [appellante] geen enkele instructie heeft meegegeven. Uit het enkele feit dat een medewerker van [geïntimeerde 4] de chauffeur van [appellante] heeft geholpen door de combine op de dieplader te rijden en over de machine te lopen om te checken of er iets uitstak of loszat mocht [appellante] naar het oordeel van het hof niet afleiden dat [geïntimeerden] (door middel van haar hulppersoon [geïntimeerde 4]) de verantwoordelijkheid voor het vastzetten van de lading had overgenomen. Dit volgt ook uit het feit dat [appellante] in de toelichting op grief I (randnummer 30) erkent dat deuren en kleppen van de combine door haar gecontroleerd moeten worden. Zij maakt echter een uitzondering voor de klep aan de bovenzijde, omdat zij stelt niet te hebben geweten dat die klep daar zat en het onveilig zou zijn geweest om bovenop de combine te klimmen. De juistheid van dat betoog komt hierna bij de bespreking van grief I aan de orde. Wat thans van belang is, is dat ook uit deze eigen stelling van [appellante] volgt dat zij verantwoordelijk bleef voor de controle van kleppen en deuren. 12. De grief faalt. 13. Met grief I komt [appellante] op tegen het door de rechtbank verworpen beroep op vervoerdersovermacht (artikel 10 lid 1 AVC 2012 en artikel 8:1098 BW). Voor een slagend beroep op overmacht dient [appellante] feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen dat de schade is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen (art. 8:1098 lid 1 BW). 14. Door [appellante] is in dit verband betoogd dat niet van de chauffeur kon worden verwacht dat hij bovenop de combine zou klimmen om te controleren of zich aldaar iets zou bevinden dat risico’s zou kunnen opleveren tijdens het transport. Dit zou volgens [appellante] grote veiligheidsrisico’s met zich hebben gebracht. Bovendien was hier geen reden toe omdat de heer [werknemer] van [geïntimeerde 4] dit al had gedaan en tegen de chauffeur had gezegd dat alles in orde was. Daar kwam bij dat de chauffeur van [appellante] niet wist dat er bovenop de combine een klep zat. 15. In het vorenstaande heeft het hof reeds overwogen dat de controle door de medewerker van [geïntimeerde 4] [appellante] niet ontsloeg van haar eigen verantwoordelijkheid voor het vastzetten van de lading en het voorkomen van bijvoorbeeld open waaien of wegschuiven. Het enkele feit dat de chauffeur van [appellante] niet wist dat er bovenop de combine een klep zat ontsloeg [appellante] niet van de verplichting de bovenkant van de lading te inspecteren. Als de chauffeur dat had gedaan, dan was de klep vanzelf ontdekt. Daarmee resteert het argument dat het te onveilig was de combine te beklimmen. Dat argument heeft [geïntimeerden] bij memorie van antwoord bestreden aan de hand van een foto met bijbehorend commentaar. Op die foto is een combine waarneembaar die is uitgerust met een stevige trap aan de zijkant. Aangezien echter [appellante] op een en ander nog niet heeft kunnen reageren, zal het hof alvorens verder te oordelen de zaak naar de rol verwijzen, teneinde [appellante] hiertoe in de gelegenheid te stellen. Zij dient zich daarbij tevens uit te laten naar aanleiding van hetgeen het hof onder 1.5 heeft overwogen inzake de hoogte. In de vrijwaringszaak tussen [appellante] en [geïntimeerde 4] 16. Met de enige grief bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 4] niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, omdat het op de weg van [appellante] als vervoerder had gelegen om zich ervan te verzekeren dat de klep met het oog op het vervoer adequaat gesloten was en [geïntimeerde 4] niet gehouden was de combine met vast getapete klep aan de vervoerder aan te bieden. 17. Het hof is van oordeel dat [appellante] in de toelichting op deze grief onvoldoende heeft onderbouwd dat aan alle vereisten voor een onrechtmatige daad is voldaan. In het bijzonder heeft [appellante] nagelaten voldoende te onderbouwen welke zorgvuldigheidsnorm [geïntimeerde 4] jegens haar zou hebben geschonden in het licht van het feit dat [geïntimeerde 4] geen partij was bij de vervoerovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerden] en [geïntimeerde 4] ervan uit mocht gaan dat niet zij maar [appellante] gehouden was tot een veilige en deugdelijke belading en stuwage. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen zij in de hoofdzaak heeft overwogen. 18. De grief faalt. Gelet op de samenhang met de hoofdzaak zal de beslissing in vrijwaring vooralsnog worden aangehouden in afwachting van de verdere beslissing in de hoofdzaak tussen [appellante] en [geïntimeerden]. In de hoofdzaak tussen [geïntimeerden] en [geïntimeerde 4] (het voorwaardelijk incidenteel appel) 19. Verwezen wordt naar wat hiervoor onder 3.1 is overwogen. Ieder verder oordeel zal worden aangehouden in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak tussen [appellante] en [geïntimeerden]. Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 augustus 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] voor uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 15; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen, B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.