ECLI:NL:GHLEE:2012:BX1966

Arrest d.d. 10 juli 2012 Zaaknummer 200.084.365/01 (zaaknummer rechtbank: 467719\CV EXPL 10-14118) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. L.S. Slinkman, kantoorhoudende te Appingedam. De inhoud van het tussenarrest d.d. 14 juni 2011 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop De bij voormeld tussenarrest gelaste comparitie na aanbrengen heeft op 29 augustus 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Darna zijn de volgende stukken gewisseld: - de memorie van grieven van [appellante] - de memorie van antwoord van [geïntimeerde]. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling 1. In het vonnis van 16 februari 2011 heeft de kantonrechter onder 1.2 tot en met 1.4 en voor een deel onder 3.3 de vaststaande feiten weergegeven. Daartegen zijn geen grieven gericht en ook is niet anderszins van bezwaar daartegen gebleken. Deze feiten komen, samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan, op het volgende neer. 1.1 [appellante] is van 1 februari 1996 tot en met 25 maart 2010 bij [geïntimeerde] in dienst geweest in de functie van haarstylist 2 in diens kapsalon te Zuidbroek, tegen een salaris van laatstelijk € 1.551,78 bruto per maand bij een 31-urige werkweek. 1.2 Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Kappersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing. 1.3 Tijdens dienstverband heeft [appellante] om uitbetaling van overuren gevraagd. [geïntimeerde] heeft dat geweigerd omdat hij daarvoor naar zijn zeggen geen geld had. Vervolgens heeft [appellante] daarop tijdens haar dienstverband geen actie meer ondernomen, hoewel haar vakbond bereid was dat namens haar te doen. 1.4 Bij brief van 12 mei 2010 aan [geïntimeerde] heeft [appellante] nabetaling verlangd van 589,3 overuren à € 11,78 bruto, samen € 6.941,95. Daarnaast heeft zij aanspraak gemaakt op 20% toeslag op haar loon vanaf 1 juli 2006 omdat zij de taken van bedrijfsleider heeft waargenomen. Vermeerderd met 8% vakantietoeslag komt dat deel van haar aanspraak neer op € 14.250,20 bruto. 1.5 In het bij de CAO behorende Functiehandboek voor het Kappersbedrijf (hierna: het Functiehandboek) worden in artikel 2 de referentiefuncties beschreven. Na deze opsomming is in genoemd artikel het volgende bepaald: "Naast deze referentiefuncties is een beschrijving gegeven van de taken van een bedrijfsleider. Er zijn criteria vastgesteld aan de hand waarvan het geven van de feitelijke, algemene leiding kan worden vastgesteld." In het Functiehandboek is onder het kopje "Criteria voor bedrijfsleider" het volgende bepaald: "Onder een bedrijfsleider wordt die werknemer verstaan, die naast de gewone werkzaamheden belast is met de dagelijkse leiding binnen de salon. De dagelijkse leiding is iets anders dan de verantwoordelijkheid over de salon, die hierna bij de referentiefunctie salonmanager beschreven is. Het bedrijfsleiderschap wordt uitgeoefend naast de normale werkzaamheden, deze taak vormt dus geen aparte functie. Om in aanmerking te komen voor het bedrijfsleiderschap, moet worden voldaan aan enkele criteria. Dit zijn: 1. Leidinggevende taken: ? Verdeling van het werk in de salon ? Uitvoeren en toezien op naleving van de hygiëne- en milieumaatregelen. 2. Administratieve taken: ? Bestellen van verkoopartikelen en salonartikelen bij leveranciers die bekend zijn. De wijze waarop de artikelen besteld moeten worden is bekend. ? Het opmaken van de kas en zorgen voor de afdracht. ? Eventueel maken van standaardcomputeruitdraaien die voor rapportage worden gebruikt. 3. Andere taken: ? Aanspreekpunt voor klanten, bijvoorbeeld bij klachten of als klanten speciale wensen hebben. ? Zorgen dat de salon op tijd opent en sluit. NB: De bedrijfsleider beslist niet over het aannemen, het ontslaan en het beoordelen van personeel. De bedrijfsleider geeft de ondernemer geen advies over salonzaken, vaktechnische zaken (de salonstijl) en commerciële zaken." De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2. [appellante] heeft betaling gevorderd van de onder 1.4 genoemde bedragen, samen € 21.192,15 te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. 3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Bespreking van de grieven 4. [appellante] heeft geen grief gericht tegen het tussenvonnis van 13 oktober 2010, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar appel. 5. Met de vier grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal die grieven dan ook gezamenlijk behandelen. 6. Het hof constateert dat uit de specificatie bij de onder 1.4 genoemde brief blijkt, dat de gevorderde overuren voor een zeer groot deel niet-genoten vakantiedagen betreft. Op [geïntimeerde] als werkgever rust, gelet op art. 7:641 lid 2 BW, de verplichting om gedurende de arbeidsovereenkomst de administratie van vakantiedagen bij te houden (HR 21 juni 1991, NJ 1991,743). Nu van een door [geïntimeerde] bijgehouden administratie niet is gebleken (anders dan wellicht de door [appellante] overgelegde presentiekaarten) en hij ook de door [appellante] gemaakte berekening, alsmede de juistheid van de door haar bij akte in eerste aanleg overgelegde presentiekaarten, niet gemotiveerd heeft betwist, gaat het hof van die specificatie voor niet-genoten vakantiedagen uit (zie ook HR 12 september 2003, LJN: AF8560). 7. De specificatie bevat ook aantallen extra gewerkte uren: 103 in 2006, 53 in 2007, 104,5 in 2008, 37 in 2009 en 4 in 2010. [appellante] heeft een schriftelijke verklaring overgelegd van haar voormalige (leerling-)collega [collega 4], met wie zij tot 2008 zou hebben samengewerkt, en die in deze verklaring aangeeft dat eind juni 2006 twee collega's ([collega 1], die extra taken had, en [collega 2]) plotseling ontslag namen en dat vanaf dat moment [appellante] (het hof begrijpt: [appellante]) 5 in plaats van 4 dagen ging werken -maar niet op haar vaste vrije woensdag- om de zaak draaiende te houden, terwijl zij op donderdag een uur langer bleef om de kassa op te maken. Dat laatste staat eveneens in de schriftelijke verklaring van [collega 3], met wie [appellante] vanaf 2008 tot februari 2010, naar [geïntimeerde] niet heeft betwist, heeft samengewerkt. [appellante] heeft ook een aan haar gerichte brief van [geïntimeerde] van 1 maart 2006 overgelegd, waarin deze schrijft dat hij haar die dag vergeefs heeft gevraagd om de volgende woensdag extra te werken in verband met ziekte van collega's, hetgeen [appellante] had geweigerd. Dat, zo schreef [geïntimeerde], viel hem erg tegen van [appellante]: "Als je hart voor de zaak hebt dan ben je zo flexibel, dat je in zo'n situatie zegt ik kom wel extra werken. Ik hoop dat je je in de toekomst flexibeler opstelt", aldus de brief. Op de overgelegde presentiekaarten zijn overuren aangetekend. [geïntimeerde] heeft hier in zijn schriftelijke stukken slechts een blote ontkenning tegenover gesteld. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] meer kapperszaken had, waaronder die in Zuidbroek, en dat hij daar niet zelf dagelijks aanwezig was. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] zijn ontkenning dient te onderbouwen met redenen van wetenschap, gelet op het feit dat hij als werkgever geacht wordt toezicht uit te oefenen. Aldus heeft hij in het licht van de door [appellante] verschafte onderbouwing zijn ontkenning onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde] ter comparitie bij het hof heeft erkend dat hij bij de eindafrekening niet alle verschuldigde uren heeft betaald, maar vervolgens in zijn memorie van antwoord heeft nagelaten daarover duidelijkheid te scheppen. Het hof gaat daarom ook met betrekking tot extra gewerkte uren van de opgave van [appellante] uit. 8. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat het enkele feit dat [appellante] na het onder 1.3 bedoelde gesprek haar aanspraak op uitbetaling van overuren heeft laten rusten tot het einde van haar dienstverband niet zonder meer leidt tot verval van haar rechten. De kantonrechter heeft het verlies van die aanspraak gemotiveerd door aan te nemen dat [geïntimeerde] door dit stilzitten het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gekregen dat [appellante] haar aanspraken zou laten rusten en dat het daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] die uren alsnog uitbetaald wil zien. Naar vaste rechtspraak is enkel stilzitten niet voldoende voor rechtsverwerking. Het gerechtshof: - verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar appel tegen het tussenvonnis van 13 oktober 2010; - stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat zij vanaf 1 juli 2006 tot einde dienstverband recht heeft op de bedrijfsleiderstoeslag; - bepaalt voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd; - verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; - verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; - houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers, M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.