ECLI:NL:GHLEE:2012:BX1954

Arrest d.d. 17 juli 2012 Zaaknummer 200.071.236/01 (zaaknummer rechtbank: 252232 / CV EXPL 09-1544) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. H.A. van der Kleij, kantoorhoudende te Zwolle, tegen [X], gevestigd te [plaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [X], advocaat: aanvankelijk mr. M.G. Roessingh, kantoorhoudende te Zwolle, die zich aan de zaak heeft onttrokken. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 augustus 2009 en 29 juni 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, verder aan te duiden als: de kantonrechter. Bij exploot van 28 juli 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 29 juni 2010 met dagvaarding van [X] tegen de zitting van 10 augustus 2010. Bij arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof een comparitie gelast. Deze heeft doorgang gevonden op 29 november 2010. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [appellante] een akte genomen. [X] is niet ter comparitie verschenen. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "dat het het gerechtshof behage om: I. het tussen partijen op 29 juni 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen onder zaaknummer 252232 \ CV EXPL 09-1544 gewezen vonnis, waarvan appèl, te vernietigen; en opnieuw recht doende II. de vorderingen die appellante in eerste aanleg instelde volledig toe te wijzen en derhalve geïntimeerde te veroordelen om: a. appellante te vrijwaren voor de nadelige gevolgen van het uitvoer bij voorraad verklaarde vonnis dat op 29 juni 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen onder zaaknummer 243030 \ CV EXPL 08-7580 tussen appellante als gedaagde en de vennootschap naar buitenlands recht Varde Investments (Ireland) Limited als eiseres gewezen werd; b. de kosten van beide instanties te vergoeden." De advocaat van [X] heeft zich aan de zaak onttrokken. Een nieuwe advocaat heeft zich niet voor hem gesteld. Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft zes grieven opgeworpen. Ten aanzien van de feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 1.1. [appellante] heeft op of omstreeks 23 november 2000 met Bank Labouchere N.V. (later Dexia Bank Nederland N.V.) een effectenleaseovereenkomst gesloten met een looptijd van 20 jaar. 1.2. [appellante] werd daarbij begeleid door [X], destijds werkzaam als adviseur en verbonden aan Het Fries Drentse Wold. Deze overeenkomst is voortijdig beëindigd. 1.3. Op deze overeenkomst is de "Duisenberg regeling" van toepassing ingevolge de WCAM-beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2007, LJN AZ7033. [appellante] heeft geen opt-out verklaring afgelegd. 1.4. [appellante] is door Varde Investments (Ireland) Ltd, (verder: Varde) de rechtsopvolgster van Dexia Bank Nederland N.V. (verder: Dexia) aangesproken tot betaling van de restschuld c.a. (€ 5.789,04 in hoofdsom) voortvloeiende uit de eerdergenoemde effectenleaseovereenkomst. Varde heeft [appellante] doen dagvaarden. 1.5. In die procedure voor de kantonrechter te Assen heeft [appellante] [X] in vrijwaring opgeroepen. In de hoofdzaak heeft de kantonrechter bij vonnis van 29 juni 2010 [appellante] veroordeeld tot betaling na € 5.789,04 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2008, alsmede met de proceskosten. 3. De eerste grief komt er tegenop dat de kantonrechter, in navolging van [X], een verkeerd artikel van de oorspronkelijke Duisenberg-regeling heeft geciteerd (artikel 4.2), welk artikel in de uiteindelijke WCAM-overeenkomst is vernummerd tot 14.3 en welk artikel ook overigens enige verschillen vertoont met het oorspronkelijke artikel 4.2. Deze grief is op zich terecht voorgedragen, doch kan niet tot vernietiging leiden, omdat op de vorderingen betreffende de door [appellante] gesloten leaseovereenkomst de WCAM-beschikking van 25 januari 2007 van toepassing is. Artikel 14 van de in die beschikking opgenomen overeenkomst ter collectieve afwikkeling van massaschade, geconsolideerde tekst zoals gewijzigd bij Aanvullende Overeenkomst d.d. 8 mei 2006, luidt als volgt: Artikel 14 Kwijting 14.1 Elke Gerechtigde verleent aan Dexia en aan elke rechtspersonen waarmee Dexia op enig moment in een groep (…) verbonden is geweest … kwijting terzake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van Effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen, zulks met uitzondering van: (I) De aanspraken die voortvloeien uit deze Overeenkomst (…) 14.2 (…) 14.3 Indien een derde naast een Dexia-partij waaraan bij artikel 14.1 kwijting is verleend hoofdelijk aansprakelijk jegens enige Gerechtigde is voor enige vordering waarvoor bij artikel 14.1 kwijting wordt verleend, dan verbindt de Gerechtigde zich om zijn of haar vorderingen op die derde overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:14 Burgerlijk Wetboek te verminderen met het bedrag dat die derde van de Dexia-partijen als bijdrage had kunnen vorderen. (…) Het hof verstaat het beroep van [X] als een beroep op artikel 14.3 voornoemd. 4. In grief 2 betoogt [appellante] dat artikel 14.3 voornoemd geen derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW is, dat dit beding uitsluitend ziet op de in artikel 14.1 genoemde Dexia-partijen en dat nakoming ervan uitsluitend door de stipulator, Dexia, gevorderd kan worden. Het hof verwerpt deze, verder niet toegelichte, stellingen. Naar 's hofs oordeel voldoet artikel 14.3 voornoemd aan de eisen van artikel 6:253 BW. Dexia en de met haar verbonden rechtspersonen vallen reeds rechtstreeks onder de kwijting die in het eerste lid wordt verleend. Artikel 14.3 spreekt nadrukkelijk over een derde naast een Dexia partij. Uit het beroep dat [X] op dit artikel heeft gedaan, volgt, mede gelet op artikel 6:253 BW, derde lid, dat hij het derdenbeding heeft aanvaard. Na aanvaarding kan [X] zelfstandig een beroep doen op dat derdenbeding (zie artikel 6:254 BW, eerste lid). Het standpunt van [appellante] dat alleen de stipulator een vordering tot nakoming toekomt, is dan ook onjuist. Die grief faalt in al haar onderdelen. 5. [appellante] betoogt vervolgens onder grief 3 dat er geen sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:14 BW. Volgens [appellante] is uitsluitend de vordering van Dexia op [appellante] aan Varde overgedragen en niet tevens de hoofdelijke aansprakelijkheid van Dexia Bank jegens [appellante]. Naar 's hofs oordeel berust deze grief op een verkeerde uitleg van artikel 14 van de WCAM-overeenkomst en van de wet. Door de algemeenverbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst hebben alle gerechtigden - waartoe ook [appellante] behoort - kwijting verleend voor alle vorderingen die de gerechtigde heeft op Dexia die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de Effectenlease-overeenkomst. Bij 14.3 gaat het om partijen die naast Dexia hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een dergelijke vordering van de gerechtigde. Daarvan is in de door [appellante] gestelde constellatie sprake, zij heeft immers aangevoerd dat [X] onvoldoende voorlichting gegeven. Ook van een dergelijke vordering wordt kwijting verleend. Dat Dexia vervolgens haar resterende vordering - de vordering die voortvloeit uit de WCAM-overeenkomst - heeft gecedeerd aan Varde, doet aan de rechtspositie van [X] niet af (zie artikel 6:145 BW). 6. Evenmin is van belang dat [appellante] haar pijlen betreffende de totstandkoming en voorlichting daarbij betreffende de aandelenleaseovereenkomst uitsluitend op [X] afschiet en niet mede op Varde. [X] heeft zich ten verwere beroepen op het (achteraf als gebrekkig te duiden) voorlichtingsmateriaal van Dexia/Labouchere. Dat de voorlichting zijdens Dexia c.s. tekortschoot, is de basis van de hele WCAM-overeenkomst. 7. Wanneer zowel de tussenpersoon als Dexia fouten hebben gemaakt bij de totstandkoming van de overeenkomst, zijn zij, voor zover daaruit schade voortvloeit, hoofdelijk aansprakelijk in de zin van artikel 6:6 BW, tweede lid. Artikel 6:14 BW, eerste volzin, brengt in een dergelijk geval met zich dat als de gerechtigde jegens Dexia afstand heeft gedaan van zijn vordering betreffende de gebrekkige totstandkoming van de overeenkomst (in wat voor zin ook), zulks Dexia niet bevrijdt van haar verplichting in het bijdragen (overeenkomstig artikel 6:10 BW) aan een vergoeding die aan de medeschuldenaar - de tussenpersoon - is opgedragen. Om te voorkomen dat via de u-bocht van artikel 6:14 BW, eerste volzin, de vorderingen waarvoor in de WCAM-overeenkomst in artikel 14 lid 1 kwijting is verleend aan Dexia, alsnog door Dexia (gedeeltelijk) moet worden voldaan als regresvordering, is artikel 14.3 in de WCAM-overeenkomst opgenomen. Dit is een beding in de zin van artikel 6:14 BW, tweede volzin. Een dergelijk beding wordt bij een WCAM-overeenkomst ook verondersteld, tenzij nadrukkelijk daarvan is afgeweken (zie artikel 7:910 BW). 8. Grief 3 faalt dan ook, evenals de daarop voortbouwende grief 4. 9. In grief 5 betoogt [appellante] dat de regeling van artikel 14.3 van de WCAM-overeenkomst in samenhang met artikel 6:14 BW, er hoogstens toe leidt dat [appellante] haar vordering op [X] met 50% dient te verminderen. In grief 6 wordt dit verder uitgewerkt. 10. [appellante] heeft in zoverre gelijk dat de bedoeling van artikel 6:14 BW in samenhang met artikel 7:910 BW, eerste lid, niet is dat de medeschuldenaar geheel vrij uit gaat. Het doel is dat indien een benadeelde de hem ingevolge de WCAM-overeenkomst toegekende vergoeding heeft verkregen, hij nog aanspraak kan maken op schadevergoeding van de niet-gebonden hoofdelijke schuldenaar, doch slechts voor dat gedeelte dat laatsgenoemde daadwerkelijk aangaat. Welk gedeelte van de schuld jegens [appellante] Dexia aangaat en welk gedeelte eventueel [X], wordt niet door artikel 6:10 BW geregeld. Dit hangt af van de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren, waarbij de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking een rol kunnen spelen. Dit hoeft dan ook geen 50/50 te zijn, maar het hof zal in deze zaak daarvan, bij gebreke van elk ander gesteld concreet gegeven, wel van uitgaan. 11. Of [X] daadwerkelijk 50% van de gestelde schade dient te vergoeden, is evenwel weer afhankelijk van de vraag of [X] jegens [appellante] daadwerkelijk aansprakelijk is. Die vraag heeft de kantonrechter onbeantwoord gelaten. [X] heeft in eerste aanleg alle aansprakelijkheid gemotiveerd van de hand gewezen. In appel heeft [appellante] haar stellingen dat [X] in zijn informatieverplichting tekort is geschoten, gehandhaafd, hetgeen [X] niet langer heeft weersproken. Het hof oordeelt bij deze stand van zaken dat nu op grond van de WCAM-beschikking vaststaat dat Dexia/Bank Labouchere is tekort geschoten in de voorlichting bij de totstandkoming van de overeenkomst het terhandstellen van het voorlichtingsmateriaal van Bank Labouchere bij het afsluiten van de overeenkomst door [X] hoe dan ook onvoldoende is. Of [X] daarnaast nog meer heeft gedaan gelijk hij in eerste aanleg heeft aangevoerd maar door [appellante] gemotiveerd heeft betwist, is niet komen vast te staan en bij gebreke van een in appel herhaald bewijsaanbod gaat het hof ervan uitgaat dat [X] [appellante] onvoldoende heeft voorgelicht over de risico's die aan de leaseovereenkomst waren verbonden. 12. [X] heeft zich zijnerzijds, in eerste aanleg, beroepen op eigen schuld van [appellante] omdat zij ten onrechte voorbijgaat aan haar eigen verantwoordelijkheid en ten onrechte niet voor de opt out heeft gekozen omdat uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2815, volgt dat zij dan ten opzichte van Dexia - Varde beter af zou zijn geweest. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij [appellante] had aangeraden de aandelenleaseovereenkomst te beëindigen, hetgeen [appellante] heeft ontkend. 13. Het hof is van oordeel dat voor de omvang van de aansprakelijkheid van [X], aangesloten kan worden bij de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN nummers BH2811, BH2815 en BH2822 alsmede bij hof Amsterdam 1 december 2009, LJN BK4978 en Hoge Raad 29 april 2011, LJN BP4012. Voor zover in [appellante] betoog ligt besloten dat [X] naast de tekortkoming in de voorlichting ook niet heeft voldaan aan de onderzoeksverplichting, oordeelt het hof dat [appellante] onvoldoende feiten heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat [X] en/of Labouchere-Dexia hun plicht hebben geschonden of [appellante] wel in staat was om de lasten van de aandelenleaseovereenkomst te dragen. Nu zulks derhalve niet is komen vast te staan, wijst het hof, gelet op voornoemde jurisprudentie, de stelling van [appellante] af dat [X] naast de restschuld ook gehouden zou zijn tot vergoeding van (een deel van de) reeds betaalde rente- en aflossingstermijnen. 14. [appellante] heeft niet bestreden dat uit de bewoordingen van de tussen Labouchere en [appellante] gesloten overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in het verstrekken door Labouchere van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [appellante] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had [appellante] in ieder geval kenbaar moeten zijn indien zij zich - al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van haar mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat zij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. 15. Hieruit volgt dat de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, mede het gevolg is van een omstandigheid die aan haarzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia en [X] in evenredigheid met de mate waarin dezen en de aan [appellante] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [appellante] hebben bijgedragen. 16. Vervolgens moet worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten. Het hof zal daarbij de door [X] aangevoerde omstandigheid dat hij tussentijds [appellante] heeft aangeraden de overeenkomst te beëindigen buiten beschouwing laten, nu [appellante] zulks heeft bestreden en in appel geen bewijsaanbod voorligt. 17. De Hoge Raad heeft in de aangehaalde arresten van 5 juni 2009 als vuistregel gegeven dat de daar door het hof gehanteerde regel van 40% eigen schuld voor de afnemer en 60% van de schade voor rekening van de aanbieder, ook in andere zaken als uitgangspunt genomen kan worden. Bijzondere omstandigheden die nopen tot een afwijking van dit percentage naar de een dan wel de andere zijde zijn naar 's hofs oordeel in dit geval niet gesteld. 18. Derhalve gaat het hof uit van de restschuld ad € 5.879,04 plus de Duisenberg-korting daarop, die volgens [appellante] € 453,26 bedroeg, derhalve in totaal € 6.332,30 Indien daarop de evengenoemde vuistregel op wordt toegepast, dan moet het bedrag van de schade dat voor rekening van Dexia en [X] komt, worden gesteld op 60% daarvan, oftewel € 3.799.38. 19. Uitgaande van gelijke draagplicht van Dexia en [X] kan [appellante] dan de helft van dit bedrag, zijnde € 1.899,69, verhalen op [X], na toepassing van 6:14 BW, tweede volzin. 20. In zoverre slagen de grieven 5 en 6. De slotsom 21. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [X] veroordelen om aan [appellante] te betalen € 1.899,69 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 2008 tot de dag der volledige betaling. Deze renteveroordeling is overeenkomstig het vonnis van de kantonrechter in de hoofdzaak. Voor doorbelasting van [X] met (een gedeelte van) de proceskosten in de hoofdzaak bestaan sedert HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079 geen termen meer. Gelet op deze uitkomst zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. 2. Bij vonnis van eveneens 29 juni 2010 heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] in vrijwaring afgewezen, daartoe overwegende dat [appellante] geen gemotiveerde reactie heeft gegeven op het verweer zijdens [X] dat de Duisenberg-regeling bepaalt dat particuliere belegger die onder de reikwijdte van de WCAM-beschikking valt geen vordering meer tegen een tussenpersoon toekomt. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [X] om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de somma van € 1.899,69, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 2008 tot de dag der algehele betaling; compenseert de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 juli 2012 in bijzijn van de griffier.