ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6411

Arrest d.d. 15 mei 2012 Zaaknummer 200.084.175/01 (zaaknummer rechtbank: 77069 HA ZA 09-976) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. P. Hoogerwerf, kantoorhoudende te Hoogeveen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in vrijwaring, hierna te noemen: [geïntimeerde], toevoeging aangevraagd, advocaat: mr. J.W.S. Peters, kantoorhoudende te Assen. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 17 maart 2010, 30 juni 2010 en 3 november 2010 door de rechtbank Assen. Bij exploot van 2 februari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 30 juni 2010 en 3 november 2010, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 maart 2011. De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt: "bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 3 november 2010 gewezen onder zaaknummer/rolnummer 77069 HA ZA 09-976, tussen partijen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans aan de geïntimeerde zijn vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd, onder overlegging van één productie, met als conclusie: "het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 3 november 2010 met het zaaknummer 77069 HA ZA 09-976, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten van hoger beroep, een en ander in aanvulling op de proceskostenveroordeling zoals deze reeds in prima is uitgesproken." Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft drie grieven opgeworpen. Ten aanzien van de productie overgelegd bij de memorie van antwoord 1. Op deze productie heeft [appellant] niet gereageerd. Indien die productie voor de beoordeling van het geschil van wezenlijk belang is, zal het hof [appellant] daartoe alsnog in staat stellen. Uit het navolgende blijkt evenwel dat zulks niet het geval is. Ten aanzien van de ontvankelijkheid 2. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 30 juni 2010, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen. Ten aanzien van de feiten 3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd tussenvonnis van 30 juni 2010 is door geen der partijen bezwaar gemaakt. Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling van het appel relevant, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt. 3.1. [geïntimeerde] heeft samen met zijn broer [broer van geïntimeerde], met wie hij een v.o.f. vormde, van 1 augustus 2004 tot en met 1 mei 2005 het café Charlie's Place te Emmen gehuurd van de v.o.f. Amusements Automaten [appellant]. 3.2. Tussen [appellant] - een der vennoten van laatstgenoemde v.o.f. - en de gebroeders [geïntimeerde] is op 12 november 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten voor de inventaris van genoemd café. De overeenkomst bepaalt dat na volledige betaling van de koopsom van € 90.000,- de gebroeders [geïntimeerde] de eigendom van de inventaris zouden krijgen. De koopsom zou worden betaald door middel van een aanvangstermijn van € 35.000 per 1 december 2004 en vervolgens 60 maandtermijnen van elk € 1.089,07 (inclusief rente) te betalen vanaf 1 januari 2006. De aanvangstermijn is daadwerkelijk voldaan, uit een door de gebroeders [geïntimeerde] met Heineken Nederland B.V. gesloten overeenkomst van geldlening (groot € 45.500, ). 3.3. [broer van geïntimeerde] heeft zich op 1 februari 2005 laten uitschrijven als firmant. Op hem is naderhand de Wsnp van toepassing geworden. 3.4. [geïntimeerde] heeft de onderneming nog enige maanden nadien voortgezet, doch heeft op 1 mei 2005 de sleutels van het gehuurde bij [appellant] ingeleverd. De huurovereenkomst is door partijen beëindigd per 1 januari 2006. Bij het einde van de huur resteerde er een huurschuld van € 29.452,50. Deze is ter verificatie ingediend in de schuldsanering van [broer van geïntimeerde]. 3.5. De huurkoopovereenkomst is per 1 januari 2006 ontbonden. De inventaris is in het café achtergebleven en is ter beschikking gesteld aan een nieuwe huurder. 3.6. Heineken Nederland B.V. heeft [geïntimeerde] gedagvaard tot terugbetaling van de lening, vermeerderd met rente en kosten. In die procedure heeft [geïntimeerde] [appellant] in vrijwaring opgeroepen. 3.7. De rechtbank heeft [geïntimeerde] in de hoofdprocedure bij vonnis van 7 juli 2010 veroordeeld tot betaling aan Heineken Nederland B.V. van bedragen van respectievelijk € 63.583,55 en € 1.178,31 in hoofdsom, beide te vermeerderen met contractuele rente, en tot betaling van de proceskosten, begroot op € 4.279,25. 4. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van het hier toepasselijke artikel 7A:1576t BW [geïntimeerde] recht heeft op "volledige verrekening" omdat [appellant] ten gevolge van de ontbinding van de huurkoopovereenkomst wegens niet-nakoming door [geïntimeerde], in een betere vermogenspositie is geraakt doordat de verplichting tot eigendomsverschaffing is komen te vervallen terwijl hij wel een aanzienlijke eerste termijn heeft ontvangen. 4.1. De rechtbank heeft het beroep op verrekening met gesloten beurzen zijdens [appellant] afgewezen omdat zulks in strijd komt met het dwingendrechtelijke bepaalde in artikel 7A:1576t BW. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft betwist dat de inventaris niet in waarde was gedaald tussen het aangaan van de overeenkomst en het moment van feitelijke terbeschikkingstelling aan [appellant] en heeft zij het terug te betalen bedrag vastgesteld op € 35.000,-. 4.2. Ten slotte heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de kosten van de hoofdprocedure en van de vrijwaringprocedure. Ten aanzien van de grieven 5. Artikel 7A:1576t BW bepaalt dat, indien de verkoper in betere vermogenstoestand zou geraken bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door de koper van zijn verplichtingen, dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, volledige verrekening plaatsvindt. De stelplicht en de bewijslast dat van een zodanig geval sprake is, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] die zich op de rechtsgevolgen van dit artikel heeft beroepen. 6. De rechtbank heeft geoordeeld dat ter bepaling of [appellant] ten gevolge van de ontbinding in een betere vermogenstoestand is geraakt een vergelijking gemaakt moet worden tussen de waarde van de inventaris op 1 mei 2005 en de waarde die de inventaris had op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Dit uitgangspunt is in appel slechts beperkt bestreden. [appellant] stelt dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat de overeenkomst eerst per 1 januari 2006 is ontbonden. Verder betwist hij dat de inventaris in de in acht te nemen periode niet in waarde is gedaald. 7. Het hof zal, met inachtneming van deze bezwaren, uitgaan van de verder niet bestreden vermogensvergelijking van de rechtbank. [appellant] heeft naar 's hofs oordeel gelijk waar hij stelt dat in die vermogensvergelijking moet worden betrokken dat [geïntimeerde] meerdere maanden het gebruik gehad heeft van de inventaris van het café (met een tussen partijen overeengekomen waarde van € 90.000,-) en dat in het algemeen bij een commerciële transactie als de onderhavige zulks niet om niet gebeurt en ook tot waardevermindering van die inventaris leidt. 8. Voorts ziet het hof aanleiding om uit te gaan van de tussen partijen overeengekomen ontbindingsdatum. De rechtbank is uitgegaan van de feitelijk datum waarop het café (met inventaris) weer ter beschikking van [appellant] c.s. is gesteld. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [appellant] per mei 2005 reeds een nieuwe huurder voor de inventaris had, zodat het hof geen aanleiding ziet om van die feitelijke beëindigingsdatum uit te gaan. Het hof zal dan ook uitgaan van de vergelijking van de waarde van de inventaris op de formele beëindigingsdatum met de waarde per aanvang van het contract. 9. [appellant] voert in zijn grief 2 aan dat horeca-inventaris gebruikelijk in 5 jaar wordt afgeschreven, zodat in dit geval rekening gehouden moet worden met een waardevermindering van € 18.000,-. [geïntimeerde] bestrijdt zulks, doch stelt hier geen enkele eigen berekening tegenover, behoudens zijn niet door enig bewijsstuk gestaafde stelling dat de inventaris op 1 mei 2005 nog hetzelfde waard was als bij het aangaan van de overeenkomst. [geïntimeerde] verliest daarbij evenwel uit het oog dat de stel- en bewijslast dat [appellant] in een betere toestand is komen te geraken, op hem rust. Het hof zal dan ook, bij gebreke van enige deugdelijk onderbouwde berekening zijdens [geïntimeerde], uitgaan van de berekening van [appellant] dat de inventaris op het moment van de ontbinding van de overeenkomst nog € 72.000,- waard was. Grief 2 is dan ook terecht voorgedragen. 10. In grief 1 stelt [geïntimeerde] primair dat partijen hebben afgesproken om de huurachterstand met de vordering uit artikel 7A:1576t te verrekenen en dat zij als het ware zowel de huurovereenkomst als de huurkoopovereenkomst met gesloten beurzen hebben willen beëindigen. [geïntimeerde] heeft dit betwist en heeft daarbij reeds in eerste aanleg gewezen op het feit dat de huurvordering bij de Wsnp-bewindvoerder van zijn broer is ingediend, hetgeen zich niet met verrekening met gesloten beurzen verdraagt. [appellant] heeft hiervoor in appel geen nadere uitleg gegeven, zodat het hof daaruit afleidt dat de door hem gestelde afspraak niet is gemaakt. Een toereikend bewijsaanbod ligt op dit punt ook niet voor. 11. Voor zover [appellant] zich thans alsnog op verrekening met de huurschuld beroept, verliest hij uit het oog dat artikel 6:127 BW, tweede lid, voor verrekening eist dat het moet gaan om wederkerig schuldeiserschap. De schuld voortvloeiend uit artikel 7A:1576t BW is een schuld aan [appellant] persoonlijk, terwijl de huurschuld die hij in compensatie wil brengen, een vordering van de v.o.f. Amusements Automaten [appellant] betreft. Weliswaar is [appellant] één der firmanten van de v.o.f., maar dat maakt nog niet dat sprake is van wederkerig schuldenaarschap (vgl. Asser/Van Olffen 7-VII* 2010, personenvennootschappen, nrs. 170 en 179). Een stuk waaruit blijkt dat de v.o.f. haar vordering aan [appellant] heeft overgedragen, ligt thans niet voor. Derhalve faalt grief 1 in al haar onderdelen. 12. De derde grief, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling, is terecht voorgedragen voor zover deze ziet op de doorschuiving van de proceskosten in de hoofdzaak. Ingevolge HR 28 oktober 2011, LJN: BQ6079 is zulks niet meer noodzakelijk. Enige reden waarom dat in dit geval wel zou moeten gebeuren, is niet aangetoond. Dat [appellant] enige verplichting heeft jegens [geïntimeerde] inzake diens geschil met Heineken is gesteld noch gebleken. Het hof zal dan ook deze post afwijzen. De slotsom 13. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] als volgt toewijzen. 13.1. De waarde van de inventaris per 1 januari 2006 wordt gesteld op € 72.000, . Daarvan wordt afgetrokken het niet betaalde gedeelte van de koopsom ad € 55.000,- zodat resteert een bedrag groot € 17.000,- dat op de gevorderde grondslag van 7A:1576t kan worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke rente en de ingangsdatum daarvan is geen grief gericht, zodat het hof wat dat betreft de beslissing van de rechtbank zal overnemen. 13.2. Gelet op deze uitkomst zal het hof de proceskosten van deze vrijwaringsprocedure compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 13.3. De doorgeschoven proceskostenveroordeling van de hoofdzaak zal het hof alsnog afwijzen. Het gerechtshof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 30 juni 2010; vernietigt het vonnis van 3 november 2010 waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 17.000,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 november 2009; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; compenseert de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten moet dragen. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en M.E.L. Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 mei 2012 in bijzijn van de griffier.