ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6240

Arrest d.d. 29 november 2011 Zaaknummer 200.019.779/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellante sub 2], wonende te [woonplaats], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. S.A. Frijling, kantoorhoudende te Groningen. De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 december 2010 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Bij het tussenarrest van 21 december 2010 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen in verband met het completeren van de procesdossiers. Beide partijen hebben vervolgens de complete dossiers overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling De vaststaande feiten 1. Over de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 genoemd vonnis bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten. 1.1. [appellanten] zijn sinds 3 april 2000 eigenaar van de woning met tuin en aanhorigheden aan de [adres 1] te [woonplaats], kadastraal bekend [de gemeente], sectie H, nummer [1]. 1.2. [geïntimeerde] is sinds 6 juni 1996 eigenaar van de woning met tuin en aanhorigheden aan de [adres 2] te [woonplaats], kadastraal bekend [de gemeente], sectie H, nummer [2]. 1.3. [X] en [Y] (hierna: [X c.s.]) zijn sinds 6 mei 2005 eigenaar van de woning met tuin en aanhorigheden aan de [adres 3] te [woonplaats], kadastraal bekend [de gemeente], sectie H, nummer [3]. 1.4. De woningen van [geïntimeerde] en [X c.s.] bevinden zich naast elkaar. Van de openbare weg van de straatkant af gezien ligt het huis van [X c.s.] rechts van dat van [geïntimeerde]. Tussen deze woningen is een strook grond, hierna: de strook grond, met daarop een door [geïntimeerde] geplaatste carport. 1.5. Het perceel van [appellanten] ligt achter de percelen van [geïntimeerde] en [X c.s.] [appellanten] hebben toegang tot hun perceel via een strook grond van de straatkant af gezien links van de woning van [geïntimeerde]. 1.6. In de akte van levering met betrekking tot de woning van [geïntimeerde] van 5 juni 1996 is onder het opschrift "bestaande erfdienstbaarheden", een passage opgenomen uit een akte van 1 februari 1869 houdende koop en verkoop: "zullende de strook gronds ten westen van het verkochte liggende, zijnde een gedeelte van sectie A numero [4] ter breedte voor aan het pad van twee ellen drie en zestig duimen en achter twee ellen zes en dertig duimen in mandeligheid toebehoren aan kooper en verkooper en dienen tot gemeenschappelijken drift of weg ten behoeve van hunne aangrenzende en achterliggende perceelen - en welke mandeelige drift nimmer mag worden belemmerd maar altijd vrij en open moet blijven liggen, zullende gemeenschappelijke drift voorzooverre [Z] daarin gerechtigd zal zijn, zich niet verder uitstrekken dan een el drie en zeventig duimen achter diens op het gekochte te bouwen behuizing alles zoo en in dier voege als het een en ander op het terrein door zigtbare teekenen is aangeduid." 1.7. Dezelfde passage is ook opgenomen in de akte van levering met betrekking tot de woning van [X] en [Y]. In de akte van levering van de woning van [appellanten] is een dergelijke passage niet opgenomen. 1.8. Volgens de voormelde akte van 1 februari 1869 is verkocht: "het oostelijke gedeelte van een perceel tuingrond gelegen te [woonplaats], noordkant, zijnde stadsgrond op de plaats numero [6] uitmakende het Oostelijk gedeelte van het perceel Sectie A numero [5] groot (…), waarbij onder meer is bepaald: "dat het gekochte, (hof: 't welk) dadelijks na de onderteekening dezer acte zal kunnen worden aanvaard wordt overgedragen met alle daaraan verbondene lusten, laten, regten, heerschende en lijdende erfdienstbaarheden, zullende alle gewone en buitengewone lasten en belastingen wegens het gekochte voor rekening van den kooper zijn vanaf den eersten January dezes jaars en de huur aan de Stad Groningen verschuldigd vanaf Sint Michiel des vorigens jaars terwijl alle achterstallige huren en overteekeningen aan de Stad Groningen verschuldigd zullen blijven ten laste den verkooper. " 2. [appellanten] hebben [geïntimeerde] op 15 januari 2007 gedagvaard voor de rechtbank en - met inachtneming van de wijziging van hun eis - een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] geen recht, persoonlijk noch zakelijk, kan doen gelden op de strook grond, zoals beschreven in de akte van 1 februari 1869, alsmede dat deze strook grond heeft te gelden als mandelig en dat [appellanten] in hun hoedanigheid van eigenaar van het perceel, dat plaatselijk bekend is als [adres 1], daarin deelgenoten zijn. Daarnaast hebben zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen de carport op deze mandelige strook grond zodanig aan te passen dat deze niet meer boven de strook grond uitsteekt en de schutting achter deze carport zodanig te verplaatsen dat hij niet meer op deze mandelige strook grond staat. 3. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellanten] afgewezen. De grieven 4. Grief 1 klaagt over rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis, waarin is geoordeeld dat in het midden kan blijven of de strook grond al dan niet mandelig is, omdat na de akte van februari 1869 geen overdracht van de gestelde mede-eigendom van deze strook heeft plaatsgevonden aan de opeenvolgende eigenaren van het perceel dat thans toebehoort aan van [appellanten], zodat [appellanten] geen mede-eigenaar van de strook grond zijn geworden. 5. Van [appellanten] hebben deze grief aldus toegelicht dat mandeligheid een afhankelijk recht is in de zin van artikel 3:7 BW, dat van rechtswege overgaat met het hoofdrecht waaraan het verbonden is. Doordat zij eigenaar zijn geworden van het perceel kadastraal bekend [de gemeente] sectie H nummer [1] zijn zij tevens mede-eigenaar geworden van de mandelige strook grond, ook al is deze strook niet opgenomen in de akten van levering van hun perceel van na 1 februari 1869. 6. Het hof overweegt als volgt. 7. [appellanten] hebben als grondslag voor hun vorderingen aangevoerd dat zij op grond van de akte van 1 februari 1869 mandelig mede-eigenaar zijn geworden van de strook grond en dat [geïntimeerde] op de strook grond geen enkel recht kan doen gelden. 8. [geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van dupliek de door [appellanten] mandelige eigendom uitvoerig gemotiveerd betwist. Indien de grief van Van [appellanten] mocht slagen, komt het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel toe aan deze buiten de beoordeling van de rechtbank gebleven verweren van [geïntimeerde]. 9. Door [geïntimeerde] is in het kader van die betwisting onder meer aangevoerd dat de strook grond met de akte van 1 februari 1869 in het geheel niet mandelig is geworden, omdat mandeligheid eigendom vereist en in de akte van 1869 slechts sprake was van een stadsmeierrecht. Daarnaast heeft [geïntimeerde] bij conclusie van dupliek gesteld dat, voor het geval op grond van de akte van 1 februari 1869 sprake mocht zijn geweest van mandelige eigendom, die mandelige eigendom in het kader van de herinrichting is komen te vervallen. Hij heeft daartoe aangevoerd: "7. (…) Mocht door de rechtbank onverhoopt uitgegaan worden van de mandeligheid van de strook grond, dan is deze mandeligheid in 1988 komen te vervallen in het kader van de Herinrichtingswet Oost-Groningen en de Gronings-Drentse Veenkoloniën. In het kader van de herkaveling van het deelgebied "[A's]"van de herinrichting Oost-Groningen en de Gronings-Drentse Veenkoloniën, zijn onder meer bij akte van 2 november 1988 (productie 29 (doorgenummerd na conclusie van repliek) de stadsmeierrechten rustende op de onroerende goederen gelegen in het deelgebied "[A's]"opgeheven onder toekenning van het eigendomsrecht ten gunste van de gerechtigden tot dat stadsmeierrecht. In de herinrichtingwet is een nauwkeurige procedure opgenomen omtrent de opheffing van stadsmeierrechten. Deze komt er kort gezegd op neer dat een herinrichtingscommissie een plan van toedeling opstelt, waarin is aangegeven wie de toekomstige gerechtigde tot de kavels zijn. Dit plan van toedeling wordt ter inzage gelegd waarna belanghebbenden bezwaar kunnen maken tegen het plan van toedeling. Nadat het plan van toedeling is komen vast te staan wordt een akte van toedeling opgemaakt door de notaris. Dit is de hiervoor als productie 29 overgelegde akte. Deze akte is op grond van artikel 97 lid 2 Onteigeningswet de titel voor de daarin omschreven rechten. Door inschrijving van de akte in de openbare registers worden de daarin omschreven onroerende zaken verkregen. De akte van toedeling geldt als titel voor de daarin omschreven rechten. Zo ook is het stadsmeierrecht met betrekking tot (onder meer) de percelen [geïntimeerde] en [appellant sub 1] gewijzigd in eigendom. De akte van toedeling is bepalend bij de vaststelling van de gerechtigden tot de kavel die in de akte van toedeling zijn opgenomen. 8. In de openbare registers is niets gebleken van enige gemeenschappelijke eigendom, laat staan van een mandeligheid ten aanzien van de strook grond. Indien er al een geldige mandeligheid zou hebben bestaan, quod non, dan is deze teniet gegaan door inschrijving van de ruilverkavelingsakten in de openbare registers nu daar geen melding is gemaakt van mandelige eigenaars. Kennelijk hebben de betreffende rechthebbenden toentertijd geen bezwaar gemaakt tegen het verval van hun rechten of zijn hun bezwaren ongegrond geoordeeld. " 10. [appellanten] zijn niet, althans onvoldoende, op die verweren ingegaan. Nu [geïntimeerde] de grondslag van de vorderingen van [appellanten] met kracht van argumenten heeft betwist en [appellanten] - anders dan op hun weg lag - daarop niet, althans onvoldoende zijn ingegaan, zijn naar het oordeel van het hof de stellingen van [appellanten] onvoldoende onderbouwd en moet het hof daaraan voorbijgaan. 11. De grief kan daarmee niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en behoeft om die reden geen verdere bespreking. 12. De door [geïntimeerde] aan de orde gestelde niet-ontvankelijkheid in verband met het door [appellanten] zelfstandig procederen ten behoeve van de gemeenschap kan daarmee eveneens onbesproken blijven. 13. Grief 2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.4. van het bestreden vonnis, waarin is geoordeeld dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van een buurweg en waarbij de rechtbank heeft overwogen: - dat de akte van 1 februari 1869 daartoe niet voldoende is; - dat het huidige perceel van [appellanten] na 1869 is afgesplitst van het huidige perceel H[3] (thans eigendom van [X c.s.]); - dat niet is gesteld of gebleken dat de strook grond bij die afsplitsing mede tot buurweg is bestemd ten behoeve van het huidige perceel van [appellanten], en; - dat daartoe ook geen aanleiding bestond omdat het perceel dat thans van [appellanten] is op andere wijze is ontsloten. 14. [appellanten] hebben deze grief aldus toegelicht dat de verwijzing naar de akte van 1 februari 1869 volgens de rechtbank niet voldoende is en dat een buurweg een als zodanig, gelet op de uiterlijke kenmerken daarvan, bestemde uitweg is naar de openbare weg ten behoeve van tenminste twee percelen, terwijl de eigenaar van de uitweg moet worden geacht te hebben ingestemd met de daaraan verbonden goederenrechtelijke gevolgen. Voorts hebben zij gewezen op hun belang bij het gebruik van de strook grond. 15. Het hof is van oordeel dat hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd volstrekt onvoldoende is om tot een ander oordeel te kunnen komen dan de rechtbank. 16. Deze grief kan derhalve evenmin doel treffen. De slotsom. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1,5 punt x tarief II à € 894,--). Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 303,-- aan verschotten en € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en W. Breemhaar, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 november 2011 in bijzijn van de griffier.