ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3585
Arrest d.d. 8 november 2011
Zaaknummer 200.042.978/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. G. Kalsbeek, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S. van Gessel, kantoorhoudende te Veendam,
die ook heeft gepleit.
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 november 2008 en 18 maart 2009 door de rechtbank Groningen.
Bij exploot van 17 juni 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 18 maart 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 september 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de door appellante geformuleerde grieven gegrond te bevinden en het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 18 maart 2009 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vordering af te wijzen en, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde te veroordelen om aan appellante terug te betalen al het geen appellante heeft voldaan ter uitvoering van het door uw Hof te vernietigen vonnis, en aan appellante te voldoen een bedrag ad € 64.523,44, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 april 2009, zijnde de dag der (onverschuldigde) betaling, tot de dag der algehele voldoening.
Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, de nakosten ad € 131,00 daaronder begrepen."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"appellante niet-ontvankelijk te verklaren, althans het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering van de gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van dit hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Door [appellante] is ter gelegenheid van de gehouden pleidooien een brief van 21 februari 2007 van haar aan [geïntimeerde], met bijlage, in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen op de pleitdossiers arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellante] heeft tien grieven opgeworpen.
De vaststaande feiten
1. Over de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 in het bestreden vonnis bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het volgende staat vast:
1.1. [geïntimeerde] is eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen aan het Beneden
[adres 1] te [plaats]. Het betreft een bedrijfsgebouw met bovengelegen woning en zolderruimte (hierna: de opstal). [geïntimeerde] exploiteert in de bedrijfsruimte een slijterij en woont boven de winkel.
1.2. [geïntimeerde] heeft op 8 november 1994 via [appellante] een
schadeverzekering voor de opstal afgesloten bij Aegon. Voordien was de opstal, eveneens via [appellante], verzekerd bij een andere verzekeraar.
1.3. Op het door [geïntimeerde] ondertekende aanvraagformulier voor bedoelde schadeverzekering bij Aegon is bij het vakje “verzekerd bedrag” voor het gebouw handmatig een bedrag ingevuld van ƒ 457.500,- (omgerekend € 207.604,44). Tevens is het hokje voor 20% aanvullende dekking aangevinkt.
Bij brief van 22 april 1999 heeft [appellante] het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
"Hiermee bevestigen wij de poliscontrole van 21 april 1999. Hierbij kwamen geen noodzakelijke veranderingen en/of aanpassingen naar voren. Alle verzekerde bedragen bleken nog voldoende.
Wel willen we nog de volgende twee opmerkingen plaatsen:
Ten eerste:
U vertelde dat er wellicht een taxatie van de opstallen verricht gaat worden, vanwege een verschil van mening met de gemeente Veendam over de WOZ-waarde van het pand. Wanneer u opdracht voor taxatie gaat geven, verzoeken wij u tevens een vaststelling van de herbouwwaarde te vragen aan de taxateur.
Ten tweede:
Bij het bespreken van de opstalverzekering kwam de vraag naar voren hoe de schadeafrekening eruit zal zien wanneer u bij een totaalschade niet tot herbouw van het pand overgaat.
Wij hebben een kopie van een deel van de voorwaarden van uw verzekering bijgesloten, waaruit blijkt dat in een dergelijk geval de schade als volgt berekend zal worden: verkoopwaarde voor de ramp -/-verkoopwaarde na de ramp.
Hierbij dient wel in acht te worden genomen dat het verzekerde bedrag voor de opstal (=herbouwwaarde van het pand) voldoende moet zijn. Anders zou er sprake kunnen zijn van onderverzekering, met alle vervelende gevolgen die daarbij naar voren komen."
1.4. Eind 1999 is het verzekerde bedrag van de opstal verhoogd van ƒ 500.000,-
naar ƒ 550.000,- (omgerekend € 249.579,11).
1.5. Op 21 februari 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een
zogeheten “onderhoudsformulier” toegezonden met het verzoek de gegevens op het formulier te controleren en waar nodig aan te passen. Op dit formulier stond onder meer vermeld een herbouwwaarde van € 298.902,-. [geïntimeerde] heeft het formulier ondertekend en geretourneerd zonder wijzigingen aan te brengen in de herbouwwaarde.
1.6. Sinds het sluiten van de verzekering hebben er geen relevante verbouwingen en/of
werkzaamheden ter verbetering van de verzekerde opstal plaatsgevonden.
1.7. In de ochtend van 1 januari 2008 is brand ontstaan in het naastgelegen pand. De brand is overgeslagen naar de bovenwoning van [geïntimeerde], waardoor brand- en waterschade is ontstaan aan de opstal.
1.8. De verzekerde som voor de opstal bedroeg op 1 januari 2008 € 304.960,-
vermeerderd met 20% aanvullende dekking.
1.9. Schade-expert [de schade-expert] heeft in opdracht van Aegon de schade aan de opstal getaxeerd. [de schade-expert] heeft de herbouwwaarde vóór de gebeurtenis bepaald op € 478.000,-, en de schade getaxeerd op € 258.065,02.
Bij brief van 15 mei 2008 heeft Aegon (de advocaat van) [geïntimeerde], voor zover van belang, het volgende bericht:
"U schrijft dat er verschil van inzicht is tussen verzekerde en de expert over de berekende herbouwwaarde en dat verzekerde daarom de akte van taxatie niet wil tekenen. De door de expert genoemde schadebedragen staan niet ter discussie. Normaal gesproken wacht Aegon tot er overeenstemming tussen partijen is. Gezien echter het feit dat over de schadebedragen wel overeenstemming is zijn wij bereid tot een voorlopige voorziening voor verzekerde. Wij
gaan nu een 1e betaling als voorschot verzorgen alsof die overeenstemming er wel is. (…)
Schadeafwikkeling op basis van herbouwwaarde:
Verzekerde som € 304.960,-
Werkelijke waarde € 478.000,- x schade € 258.065,- = € 164.000,-
Bij 20% aanvullende dekking € 32.800,-
Totaal € 196.800,-
Volgens de voorwaarden keren wij hiervan 40% (afgerond € 80.000,-) als voorschot aan verzekerde uit (...) "
1.10. Troostwijk Expertises heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] bij brief van 10 juli 2008
bericht dat de daadwerkelijke herbouwwaarde van de opstal per 25 oktober 1994, haar inziens, € 358.487,-- bedroeg.
1.11. Bij brief van 17 juli 2008 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, vooralsnog begroot op het verschil tussen het getaxeerde schadebedrag en de door Aegon toegekende schade-uitkering en [appellante] gesommeerd dit schadebedrag van € 61.265,-- te vergoeden.
1.12. [appellante] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen
en geen gehoor gegeven aan de sommatie.
De vordering van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser en de beslissing in eerste aanleg.
2. Bij dagvaarding van 18 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] - samengevat weergegeven -gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] volledig aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt als gevolg van de onderverzekering van de opstal en [appellante] te veroordelen tot betaling van alle door hem geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tevens heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 61.265,-- als voorschot op de verschuldigde schadevergoeding en van € 1.763,04 ter zake van buitengerechtelijke kosten en om haar te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de nakosten.
3. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en nakosten.
Tekstverschil petitum appeldagvaarding en conclusie van memorie van grieven
4. Het hof stelt vast dat de tekst van het petitum van de appeldagvaarding en dat van de conclusie van de memorie van grieven op onderdelen van elkaar verschillen. Het hof zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de conclusie van de memorie van grieven, die moet worden geacht een nadere precisering in te houden van het petitum van de appeldagvaarding.
De grieven
5. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het primair tot de verantwoordelijkheid van de verzekeringnemer behoort om na te gaan of op het aanvraagformulier van een opstalverzekering de juiste gegevens zijn ingevuld alvorens tot ondertekening van dat formulier over te gaan, en dat van een assurantiepersoon in het kader van de op haar rustende zorgplicht mag worden verwacht dat zij kritisch kijkt naar de opgegeven verzekerde waarde in die zin dat zij de verzekeringnemer informeert over het belang van het hanteren van de juiste herbouwwaarde, in welk verband zij de verzekeringnemer dient te adviseren de herbouwwaarde van de te verzekeren opstal te laten vaststellen door een ter zake kundige, waarbij zij de verzekeringnemer dient te wijzen op het risico van onderverzekering en de eventuele gevolgen daarvan. Het hof zal om die reden van deze overwegingen moeten uitgaan.
Daarbij wordt aangetekend dat een en ander in overeenstemming is met de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin is aangenomen dat het de taak is van de assurantiepersoon om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (vergelijk onder meer Hoge Raad 9 januari 1998, LJN: ZC2537, Hoge Raad 29 januari 1999, LJN: ZC2837 en Hoge Raad 10 januari 2003, LJN: AF0122) en dat de assurantiepersoon niet zonder meer mag afgaan op de juistheid van de door de verzekeringsnemer opgegeven gegevens (vergelijk Hoge Raad 11 december 1998, LJN: ZC2805 en tevens rechtbank Zwolle, 24 november 2004, LJN: AS3746). Voorts dient de assurantiepersoon zich er van te vergewissen dat de verzekerde som juist is (vergelijk rechtbank Haarlem, 20 december 2006, LJN: BA2935).
6. [appellante] heeft ook geen grief opgeworpen tegen de overwegingen van de rechtbank:
- dat zij bij de totstandkoming van de onderhavige schadeverzekering is opgetreden als assurantiepersoon;
- dat zij het aanvraagformulier voor [geïntimeerde] heeft ingevuld;
- dat [geïntimeerde] dit vervolgens heeft ondertekend;
- dat de herbouwwaarde van de opstal bij het aangaan van de verzekering € 358.487,-- bedroeg; en
- dat de opstal derhalve (fors) onderverzekerd was.
7. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] bij de aanvang van de onderhavige verzekering een actievere houding had moeten aannemen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft geconcretiseerd wat het "overleg" in 1994 over de verzekerde waarde inhield en dat gesteld nog gebleken is dat zij [geïntimeerde] op dat moment heeft geadviseerd de herbouwwaarde van de opstal te laten taxeren en evenmin dat zij toen het risico en de mogelijke gevolgen van onderverzekering met [geïntimeerde] heeft doorgesproken. Dit had naar het oordeel van de rechtbank in het kader van haar zorgplicht wel van [appellante] mogen worden verwacht.
8. Grief IV klaagt erover dat de rechtbank heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] [geïntimeerde] in 1994 heeft geadviseerd de herbouwwaarde van de opstal te laten taxeren. Uit de toelichting op deze grief blijkt echter dat [appellante] in 1994 in het geheel niet op taxatie heeft aangedrongen, omdat daar volgens haar op dat moment geen specifieke aanleiding voor was.
9. De grief faalt mitsdien.
10. Voor het overige zijn geen grieven opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] met haar handelen in 1994 de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.
11. Het hof volgt het oordeel van de rechtbank dat het voor de beoordeling van de vraag of [appellante] in 1994 in haar zorgplicht is tekortgeschoten niet relevant is of [appellante] in 1990 wel aan haar zorgplicht heeft voldaan, zoals is bepleit in onderdeel 6 van de toelichting op grief II en in onderdeel 20 van de toelichting op grief VIII. Daarbij gaat [appellante] in de toelichting op grief VIII er ten onrechte van uit dat het in 1990 gestelde advies tot taxatie gedurende de looptijd van de onderhavige verzekering is gegeven.
12. [appellante] dient de schade te vergoeden die [geïntimeerde] lijdt door de schending van haar zorgplicht bij het aangaan van de verzekering in 1994. Voor de vaststelling van de als gevolg van deze schending geleden schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin de zorgplicht is geschonden en de hypothetische situatie waarin die schending wordt weggedacht (Hoge Raad 28 maart 2003, LJN: AF3067).
13. De toelichting op grief VIII bevat in onderdeel 22 de verholen grief dat indien het advies zou zijn gegeven - dus de schending zou worden weggedacht - [geïntimeerde] dit niet zou hebben opgevolgd, zodat er geen causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de onderverzekering. Deze grief is ook als zodanig door [geïntimeerde] opgevat, nu hij hierop in de memorie van antwoord uitgebreid is ingegaan.
14. Het is naar het oordeel van het hof aan [geïntimeerde] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat indien [appellante] aan haar zorgplicht had voldaan door hem bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst in 1994 te adviseren tot taxatie van de herbouwwaarde en hem daarbij te wijzen op het risico en de gevolgen van onderverzekering wanneer hij die taxatie achterwege zou laten, hij dit advies ook zou hebben opgevolgd.
15. Naar het oordeel van het hof ligt het in de rede dat een verzekeringnemer over het algemeen een advies van zijn assurantietussenpersoon tot taxatie van de herbouwwaarde zal opvolgen, indien daarbij wordt gewezen op het risico en de mogelijke gevolgen van onderverzekering bij achterwege laten van die taxatie. Het enkele wenden tot de assurantietussenpersoon maakt reeds aannemelijk dat een dergelijk advies zou zijn opgevolgd (vergelijk rechtsoverweging 2.5 van Hof Arnhem, 27 januari 2009, LJN: BI2401). In dit geval geldt dat temeer, nu niet weersproken is dat het verzekerde bedrag op 21 januari 1993 op aangeven van [geïntimeerde] met ƒ 20.000,-- is verhoogd (onderdeel 4 conclusie van antwoord). Bovendien staat vast dat van de zijde van [geïntimeerde] zelf eind 1999 een verhoging met ƒ 50.000,-- is voorgesteld. Daarmee heeft [geïntimeerde] er blijk van gegeven dat hij een adequate verzekering wilde. Het hof acht daarom voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] dit advies - indien gegeven - zou hebben opgevolgd.
16. [appellante] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep tegenbewijs aangeboden. Zij zal daarom worden toegelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat indien zij [geïntimeerde] bij het aangaan van de onderhavige verzekering in 1994 had geadviseerd de herbouwwaarde te taxeren en hem daarbij had gewezen op het risico van onderverzekering en de mogelijke gevolgen daarvan bij het achterwege laten van die taxatie, [geïntimeerde] dit advies ook zou hebben opgevolgd.
17. De grieven I tot en met VIII begrijpt het hof voor het overige aldus dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat de ontstane schade niet meer is toe te rekenen aan de schending van de zorgplicht in 1994, omdat [appellante] vervolgens in 1999 een uitdrukkelijk advies tot taxatie van de herbouwwaarde heeft gegeven, dat door [geïntimeerde] in de wind is geslagen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
18. Het hof overweegt dat de brief van 22 april 1999 beoogt een weergave te zijn van het gesprek kort daarvoor, op 21 april 1999. In punt 16 van de pleitaantekeningen van [appellante] is daarover vermeld:
"De inhoud van de brief van 22 april 1999 is niet anders op te vatten dan als een (vastlegging van een daags daarvoor reeds gegeven) advies om een deskundige de herbouwwaarde te laten vaststellen. De suggestie van [geïntimeerde] alsof in de polisbespreking vastgesteld zou zijn dat alle verzekerde bedragen nog in orde waren valt tenslotte ook niet te rijmen met zijn erkenning dat er tijdens de polisbespreking met hem is gesproken over onderverzekering.
Daarnaast vermeldt punt 5 van die pleitaantekeningen:
"Door [appellante] is toen aangegeven dat de verkoopwaarde of de WOZ-waarde geen raakvlakken hebben met de verzekerde waarde, omdat dit de herbouwwaarde is. [geïntimeerde] gaf aan dat hij overwoog om het pand door een makelaar te laten taxeren in verband met zijn geschil met de gemeente. [appellante] heeft [geïntimeerde] toen geadviseerd om dan ook meteen de herbouwwaarde te laten taxeren."
19. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat in het gesprek van 21 april 1999 niet meer of anders is gezegd dan is vastgelegd in de brief van 22 april 1999. De strekking van het in het gesprek van 21 april 1999 gegeven advies was de herbouwwaarde te taxeren voor het geval dat [geïntimeerde] een makelaar opdracht zou geven tot taxatie van de waarde in het kader van de WOZ.
Het gerechtshof:
laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat indien zij [geïntimeerde] bij het aangaan van de onderhavige verzekering in 1994 had geadviseerd de herbouwwaarde te taxeren en hem daarbij zou hebben gewezen op het risico van onderverzekering en de mogelijke gevolgen daarvan, [geïntimeerde] dit advies ook zou hebben opgevolgd;
bepaalt voor zover [appellante] het tegenbewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.W. Zandbergen, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 6 december 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellante] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en E.J. Wervelman, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 november 2011 in bijzijn van de griffier.
27. In afwachting van de bewijslevering door [appellante] houdt het hof iedere verdere uitspraak aan.