ECLI:NL:GHLEE:2011:BR2500

GERECHTSHOF LEEUWARDEN MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant], gevestigd te Franeker, gemeente Franekeradeel, APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. I.J. Woltman te Leeuwarden, t e g e n [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], gemeente Franekeradeel, GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL, APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. P. van Bommel te Franeker, gemeente Franekeradeel. De partijen worden hierna (ook) [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. Bij dagvaarding van 17 augustus 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis in incident van de ¬rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 95136 / HA ZA 09-177 gewezen tussen haar als eiseres in het incident, tevens gedaagde in de hoofdzaak en [geïntimeerde] als verweerder in het incident, tevens eiser in de hoofdzaak. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog – naar het hof begrijpt - zal beslissen dat de rechtbank onbevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 15 juli 2009 en het in deze zelfde zaak gewezen vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 5 augustus 2009, twee grieven tegen deze vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht met conclusie, zakelijk weergegeven, in het principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis van 15 juli 2009 en veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep en in het incidenteel appel tot gegrondverklaring van het incidenteel appel met vernietiging en/of verbetering en/of aanvulling van de vonnissen in incident en veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in incidenteel appel. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven bestreden. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 15 juli 2009 onder 2, 2.1 tot en met 2.5, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2.1. [geïntimeerde] heeft in 2003 aan [appellant] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]. [appellant] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [geïntimeerde] gezonden, die door [geïntimeerde] is ondertekend. 2.2.2. In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: “Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992. (AVA 1992)”. 2.2.3. Artikel 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna: “AVA 1992”) luidt als volgt: “Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter over te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen – daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden 3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd.” 2.2.4. [geïntimeerde] heeft [appellant] tevens opdracht gegeven tot het verrichten van aanvullende verbouwingswerkzaamheden. Deze aanvullende verbouwingswerkzaamheden zijn door [appellant] vastgelegd in een opdrachtbevestiging van 23 januari 2004. 2.2.5. [geïntimeerde] is van mening dat de door [appellant] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen. Hij heeft [appellant] in de hoofdzaak – kort gezegd – aansprakelijk gesteld voor de schade die hij hierdoor volgens eigen zeggen heeft geleden. 3.1 [appellant] heeft in het incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] door ondertekening van de opdrachtbevestiging van 19 november 2003 de toepasselijkheid van de AVA 1992 heeft aanvaard, welke voorwaarden in artikel 21 voorzien in geschilbeslechting door arbitrage. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en onder meer de vernietiging van artikel 21 AVA 1992 gevorderd. 3.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 juli 2009 de incidentele vordering afgewezen. Daartoe heeft zij kort gezegd overwogen dat de AVA 1992 van toepassing zijn verklaard op de rechtsbetrekking tussen partijen en dat, nu [geïntimeerde] heeft betwist dat hem de AVA 1992 ter hand zijn gesteld, het aan [appellant] is dat te bewijzen. Veronderstellenderwijs aannemend dat [appellant] in dat bewijs slaagt, heeft de rechtbank vervolgens onderzocht of het arbitragebeding van artikel 21 AVA 1992 als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en daarbij met name betekenis toegekend aan het feit dat partijen niet afzonderlijk over het beding hebben onderhandeld en dat het beding [geïntimeerde] de mogelijkheid ontneemt het geschil voor te leggen aan de gewone rechter. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op de vernietiging van het beding dan ook gehonoreerd. 3.3 Bij fax van 24 juli 2009 heeft [appellant] de rechtbank verzocht om hoger beroep van het vonnis van 15 juli 2009 toe te staan. [geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 augustus 2009 bepaald dat van het vonnis van 15 juli 2009 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Daarop is [appellant] tegen het vonnis van 15 juli 2009 in hoger beroep opgekomen, terwijl [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep is opgekomen tegen dat vonnis alsmede het vonnis van 5 augustus 2009. Principaal appel 3.4 Het hof ziet aanleiding de eerste grief III als eerste te behandelen. Met deze grief stelt [appellant] de vraag aan de orde of het arbitragebeding van artikel 21 AVA 1992 kan worden aangemerkt als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 233, aanhef en onder a, BW. Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. De volgende overwegingen zijn daartoe leidend. 3.5 Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (“de Richtlijn”). In dit geding is niet in geschil dat [geïntimeerde] bij het verstrekken van de opdracht aan [appellant] handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn. 3.6 [appellant] voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst [appellant] naar een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het hof [appellant] niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van artikel 6:233 sub a BW (waar het hier, anders dan [appellant] met grief II aanneemt, om gaat) is de rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:236 sub n BW heeft bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan. 3.7 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: “1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (…) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.” 3.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten). 3.9 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: “q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)” 3.10 Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.11 Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen (arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo Editoral SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9 november 2010 in zaak C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.). 3.12 Dat, zoals [appellant] nog aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die deskundigheid – ook voor de consument – in het algemeen of in dit geval tot kostenvoordelen leidt is evenwel door [appellant] onvoldoende toegelicht en ook overigens niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan worden gevonden. 3.13 De slotsom luidt dat de rechtbank artikel 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief III faalt. 3.14 Uit het hiervoor overwogene volgt tevens dat [appellant] met grief II ten onrechte ervan uitgaat dat overweging 4.5 van het vonnis van 15 juli 2009 een kennelijke verschrijving bevat. 3.15 Met de grieven I en IV (door [appellant] ten onrechte ook genummerd als grief III) stelt [appellant] het oordeel van de rechtbank aan de orde dat de bewijslast van terhandstelling van de algemene voorwaarden op [appellant] rust. Het hof overweegt daarover dat de door [geïntimeerde] ondertekende opdrachtbevestiging, waarvan de ondertekening door [geïntimeerde] niet is betwist, krachtens artikel 156 Rv moet worden aangemerkt als een akte die volgens artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen in beginsel dwingend bewijs oplevert van de waarheid van [geïntimeerde]’s verklaring dat hij kennis heeft genomen van de bijgaande van toepassing zijnde AVA 1992. In zoverre zijn de grieven terecht voorgesteld. Dit kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat op bovenvermelde gronden reeds is overwogen dat toepasselijkheid van de AVA 1992 niet tot onbevoegdheid van de rechtbank leidt. 3.16 Nu de eerste vier grieven falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis van 15 juli 2009 kunnen leiden, is [appellant] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident veroordeeld. Daarmee faalt ook grief V (door [appellant] ten onrechte als grief IV genummerd). Incidenteel appel 3.17 Met grief I voert [geïntimeerde] aan dat [appellant] niet in het hoger beroep kan worden ontvangen omdat het vonnis van 15 juli 2009 een tussenvonnis is. [geïntimeerde] ziet daarbij echter voorbij aan hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 23 januari 2004 (LJN AL7051, NJ 2005, 510 Ponteecen-Stratex), namelijk dat de rechter ook nadat vonnis is gewezen, desverzocht en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord, kan bepalen dat alsnog beroep tegen een tussenvonnis kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. De grief faalt. 3.18 Met grief II klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de toepasselijkheid van de AVA 1992 heeft aanvaard en veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat [appellant] slaagt in het bewijs van de terhandstelling van de AVA 1992. 3.19 Voor zover [geïntimeerde] betwist dat partijen de AVA 1992 op hun rechtsbetrekking van toepassing hebben verklaard, faalt de grief. Het hof verenigt zich met het oordeel dat de rechtbank op dat punt heeft gegeven. In hoger beroep zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Voor het overige miskent [geïntimeerde] dat de rechtbank, in het kader van de bevoegdheidsvraag, slechts veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat [appellant] slaagt in het bewijs van de terhandstelling van de AVA 1992, zonder daarover reeds een oordeel te vellen. Dat stond de rechtbank vrij. Bij de behandeling van deze grief bestaat in dit hoger beroep geen belang. Het hof: in het principaal appel: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009; verwijst [appellant] in de proceskosten van het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 313,- wegens verschotten en € 894,- aan salaris advocaat; in het incidenteel appel: verwerpt het beroep; verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op nihil wegens verschotten en € 447,-- aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het principaal en incidenteel appel: bepaalt dat van dit arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, C.C. Meijer en C.H. Sieburgh en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 juli 2011 door de rolraadsheer. Nu zowel in het principaal als in het incidenteel appel de grieven niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep kunnen leiden en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van de bestreden vonnissen, zullen deze worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Omdat het incidenteel appel vergeefs is ingesteld zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.