ECLI:NL:GHLEE:2011:BR1672

Beschikking d.d. 23 juni 2011 Zaaknummer 200.074.256 HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN Beschikking in de zaak van 1. [appellante], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: de vrouw, 2. [appellant], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant] , appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: appellanten, advocaat mr. H.C.L. Crozier, kantoorhoudende te Sneek, tegen 1. mr. B. Delhaye, kantoorhoudende te Heerenveen, hierna te noemen: de bijzondere curator, 2. [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: de man, advocaat mr. E.J. Jongsma, kantoorhoudende te Joure, geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: geïntimeerden. Bij beschikking van 23 juni 2010 heeft de rechtbank Leeuwarden de door [appellant] gedane erkenning van de minderjarige [kind] (hierna: [kind]), geboren [in 2004], vernietigd. Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 21 september 2010, hebben appellanten verzocht de beschikking van 23 juni 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende het inleidend verzoek tot vernietiging van de erkenning af te wijzen. Bij verweerschrift, per fax binnengekomen op de griffie op 28 oktober 2010, heeft de bijzondere curator het verzoek bestreden en verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 26 oktober 2010, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans deze vordering te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, dan wel in goede justitie te beslissen. Bij brief van 11 maart 2011 heeft het hof een brief van de zes jarige minderjarige retour gezonden aan mr. Crozier, omdat in beginsel alleen minderjarigen van twaalf jaar of ouder door het hof in de gelegenheid worden gesteld hun mening kenbaar te maken. Ter zitting van 7 april 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de vrouw en [appellant], bijgestaan door mr. Crozier, de man, bijgestaan door mr. Jongsma, en de bijzondere curator. De beoordeling 1. Uit de affectieve relatie tussen de man en de vrouw is [kind] geboren. Vaststaat dat de man de biologische vader van [kind] is. De relatie is in 2007 beëindigd. 2. In 2008 is de vrouw gehuwd met haar huidige echtgenoot, [appellant], en in februari 2010 is uit dit huwelijk [kind 2] geboren. 3. Op 6 maart 2009 heeft [appellant] [kind] erkend en heeft [kind] de geslachtsnaam [appellant] gekregen. 4. De man heeft op 16 juli 2009 de rechtbank verzocht een bijzondere curator te benoemen. Bij beschikking van 5 augustus 2009 is mr. Delhaye benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige [kind]. 5. De bijzondere curator heeft bij verzoekschrift van 27 januari 2010 de rechtbank verzocht om de door [appellant] gedane erkenning te vernietigen, zodat de man alsnog kan verzoeken om vervangende toestemming tot erkenning. De vrouw en [appellant] hebben verweer gevoerd. 6. De rechtbank heeft beslist zoals vermeld onder 'Het geding in eerste aanleg'. Tegen deze beslissing hebben appellanten hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep 7. Appellanten stellen dat de rechtbank heeft miskend dat het verzoek tot vernietiging van de erkenning niet afkomstig is van de minderjarige. De bijzondere curator heeft volgens appellanten een belangenafweging gemaakt zonder onderzoek te hebben gedaan naar de wensen en belangen van [kind]. [kind] wenst erkenning door [appellant]. Er is volgens appellanten in het onderhavige geval geen sprake van misbruik van recht, omdat de wens tot erkenning door [appellant] al geruime tijd bestond. De vrouw heeft aangegeven dat zij bij het aangaan van het huwelijk met [appellant] reeds [kind] wilde laten erkennen door [appellant]. Door een onjuist advies van de notaris is dit toen niet gebeurd. Volgens appellanten dienen de belangen van [kind] en de moeder zwaarder te wegen dan de belangen van de man. De man heeft bovendien al geruime tijd geen contact gezocht met de vrouw en de minderjarige. Appellanten achten vernietiging van de erkenning niet in het belang van de minderjarige. Zij vrezen dat [kind] daardoor zal worden belemmerd in haar sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Daarnaast speelt nog een rol dat [kind] later zelf, indien zij dit wenst, een verzoek tot vernietiging kan indienen op grond van art. 1:205 lid 4 BW. 8. De bijzondere curator persisteert in zijn verweerschrift bij hetgeen hij in zijn inleidend verzoekschrift heeft gesteld. Juist omdat [kind] gezien haar jeugdige leeftijd (nog) niet in staat is om een weloverwogen beslissing te nemen ten aanzien van hetgeen voorligt, is een bijzondere curator aangesteld. De bijzondere curator stelt de belangen van alle betrokkenen in ogenschouw te hebben genomen alvorens tot onderhavig verzoek te zijn overgegaan. Hij achtte het echter niet opportuun om met een op dat moment vijfjarig kind te spreken over onderhavige kwestie. Het door appellanten aangevoerde argument dat er geen sprake is van misbruik van recht behoeft volgens hem geen bespreking, nu hij daarover niets heeft gesteld in eerste aanleg. De bijzondere curator is van mening dat in de onderhavige zaak geen plaats is voor een nadere belangenafweging, nu vaststaat dat [appellant] niet de biologische vader is van [kind]. 9. De man stelt dat de bijzondere curator een eigen onderzoeksplicht heeft om te onderzoeken of het indienen van een verzoekschrift in het belang van de minderjarige is. In de onderhavige zaak heeft de bijzondere curator een zelfstandige afweging gemaakt op basis waarvan hij is overgegaan tot het indienen van het verzoekschrift tot vernietiging van de erkenning. Op grond van art. 1:205 BW kan vernietiging worden verzocht als de erkenner niet de biologische vader is. De man is van mening dat voor een nadere belangenafweging in de onderhavige procedure geen plaats is. De man betwist dat het de wens is van [kind] om door [appellant] te zijn erkend. De vrouw was er volgens hem al vanaf de geboorte mee bekend dat hij [kind] wilde erkennen en omgang wilde. De vrouw heeft de man telkens op afstand gehouden. In de brief van 26 februari 2009 heeft de advocaat van de man nogmaals de vrouw verzocht toestemming te geven voor erkenning. Bij brief van 11 maart 2009 heeft de advocaat van de vrouw medegedeeld dat de vrouw tijd nodig had. Op 2 april 2009 heeft de vrouw aangegeven dat zij dit niet wilde en dat er nog gedurende één jaar geen omgang zou moeten plaatsvinden. Bij de voorbereidingen voor het indienen van een verzoekschrift tot het verkrijgen van vervangende toestemming erkenning, gezamenlijk gezag en een omgangsregeling is de man erachter gekomen dat de vrouw reeds op 4 maart 2009 aan [appellant] toestemming voor erkenning heeft gegeven. De man stelt dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot het verlenen van toestemming door aan [appellant] toestemming te geven, met geen ander doel dan de aanspraak van de biologische vader op erkenning te onthouden. De man betwist de stelling van de vrouw dat vernietiging van de erkenning niet in het belang van de minderjarige is. 10. Uit art. 1:205 lid 1 BW volgt dat een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, kan worden ingediend door het minderjarige kind zelf. 11. Een (zeer) jong kind, dat nog niet in staat is tot een weloverwogen oordeel terzake, kan worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank op verzoek van de man mr. Delhaye als bijzondere curator benoemd ter behartiging van de belangen van [kind]. Daarbij moet de bijzondere curator met de belangen van het kind op korte en (middel) lange termijn rekening houden. Dat vereist ook de mogelijkheid om vanuit die belangenbehartiging een verzoek als het onderhavige te kunnen doen, omdat deze belangenbehartiging anders teveel afhankelijk wordt van de handelswijze van anderen hetgeen niet past bij de rechtens relevante positie die de wetgever het kind in zaken als de onderhavige heeft gegeven. De bijzondere curator dient vervolgens zelfstandig te toetsen of het belang van het kind gediend is met het indienen van een verzoek in een afstammingskwestie als de onderhavige. Naar het oordeel van het hof heeft de bijzondere curator een weloverwogen verzoek gedaan tot vernietiging van de erkenning, waarbij de belangen van alle betrokkenen zijn meegewogen, maar waarbij het belang van [kind] centraal staat. Voorts acht het hof begrijpelijk dat de bijzondere curator ervoor heeft gekozen om [kind] niet te horen, gelet op het feit dat de juridische aspecten in een dergelijke zaak voor een jong kind niet dan wel moeilijk te begrijpen zijn en dit bovendien te emotioneel bezwarend is voor een kind van (toen) 5 jaar. 12. Anders dan de rechtbank, de man en de bijzondere curator is het hof van oordeel dat bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige het belang van het kind centraal staat, maar ook een nadere belangenafweging noodzakelijk is. De enkele vaststelling dat de erkenner niet de biologische vader is, is gelet hierop onvoldoende om tot vernietiging van de erkenning over te gaan. 13. Juist in een procedure als deze komt het aan op een afweging van de belangen van alle betrokkenen waarbij het belang van [kind] om te weten van wie zij afstamt als zwaarwegend wordt gezien. De belangen van [kind] zijn tevens hierin gelegen dat bij vernietiging van de erkenning door de echtgenoot van de vrouw er mogelijk risico's zijn dat zij wordt belemmerd in een evenwichtige, sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Indien hiervan sprake is dient dit belang zwaarder te wegen dan alle andere belangen waaronder het belang van de man bij vernietiging van de erkenning. 14. Het hof kan gelet op de jonge leeftijd van [kind] de vrouw niet volgen in haar stelling dat [kind] zich door de vernietiging van de erkenning een buitenstaander in het gezin van de vrouw zal voelen en dat door de vernietiging door de rechtbank reeds verwijdering is ontstaan. Het hof merkt hierover het volgende op. De onderhavige procedure heeft alleen betrekking op de afstamming waarbij vooropgesteld moet worden dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de biologische werkelijkheid. Om de opvoedings- en gezinssituatie van [kind] juridisch vast te leggen kent de wet de mogelijkheid van gezamenlijk gezag van de vrouw en haar echtgenoot en eventueel achternaamswijziging. Van grote invloed op het kind is of de ouder(s) zelf op een normale wijze omgaan met het zijn van een zogenaamd 'samengesteld gezin'. Een negatieve opstelling van de ouder(s) heeft zijn weerslag op het (jonge) kind. Het is begrijpelijk te achten dat de man, zijnde de biologische vader, graag wil dat [kind] hem leert kennen en dat hij een plek in haar leven krijgt. De vrouw heeft ook niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat dit voor de ontwikkeling van [kind] niet goed zou zijn. Ter zitting heeft de man verklaard dat het hem niet te doen is om een wijziging van de geslachtsnaam, dan wel om inbreuk te maken op het gezinsleven van de vrouw. Het hof acht de vrees van de man dat de vrouw op deze wijze probeert hem geheel op afstand te houden gerechtvaardigd, daarbij gelet op het feit dat de man [kind] in februari 2008 voor het laatst heeft gezien en de vrouw de contacten tussen de man en [kind] zonder begrijpelijke redenen afhoudt. Gelet op het voorgaande acht het hof het niet aannemelijk dat [kind] in haar ontwikkeling wordt belemmerd ingeval de erkenning wordt vernietigd en weegt het belang van [kind] bij duidelijkheid en juridische vastlegging over afstamming en het belang van de man om nog een mogelijkheid te behouden een familierechtelijke betrekking tot stand te laten komen met [kind] zwaarder. 15. Voor zover appellanten er zich op beroepen dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van misbruik van omstandigheden zal het hof deze stelling passeren, aangezien de bijzondere curator daar geen beroep op heeft gedaan en dit bovendien betrekking heeft op aantasting van de erkenning door de verwekker. 16. Gelet op het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door [appellant] gedane erkenning van [kind] vernietigd dient te worden. Het gerechtshof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, J.G. Idsardi en K.R. Kuiken, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2011 in bijzijn van de griffier.