ECLI:NL:GHLEE:2010:BM2250

Arrest d.d. 20 april 2010

Zaaknummer 200.050.386/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:de [appellante],

advocaat: mr. R. Klarus, kantoorhoudende te Emmen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

toevoeging aangevraagd,

advocaat: mr. A.J. Elema, kantoorhoudende te Assen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 28 oktober 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.

Bij exploot van 24 november 2009 is door de [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 december 2009.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

"het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen d.d. 28 oktober 2009 (zaaknummer 75532 /KG ZA 09-215), gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

De [appellante] heeft dienovereenkomst van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de VVE niet ontvankelijk zal verklaren in haar appel, althans het vonnis waarvan beroep, voor zoveel nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van de VVE in de kosten van de appelprocedure."

Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft vier grieven opgeworpen.

2. [geïntimeerde] heeft, stellend dat de [appellante] misbruik van recht heeft gemaakt door beslag te leggen op het appartementsrecht, opheffing van het gelegde beslag gevorderd alsmede een verbod op de door ABN AMRO Bank voorgenomen executieveiling.

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft de voorzieningenrechter de [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld.

De ontvankelijkheid van de [appellante] in haar appel

3. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de [appellante] geen (spoedeisend) belang bij haar vordering in appel heeft en dat zij ten onrechte niet de ABN AMRO Bank, haar medegedaagde in eerste aanleg, bij dit geding betrokken heeft.

Het hof overweegt dat voor de [appellante], als gedaagde in eerste aanleg, niet de verplichting geldt om een spoedeisend belang aannemelijk te maken. Deze ontvankelijkheidseis geldt alleen voor de oorspronkelijk eisende partij. Reeds het feit dat de [appellante] in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld en is veroordeeld in de kosten van de procedure, maakt dat zij een voldoende procesbelang in appel heeft.

Er is geen rechtsregel die de [appellante] verplicht om haar medegedaagde in eerste aanleg in dit geding op te roepen. De exceptio pluris litis consortium doet zich hier niet voor, aangezien geen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

Het hof verwerpt dan ook de door [geïntimeerde] opgeworpen ontvankelijkheidsweren.

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.15) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende:

1.1. [geïntimeerde] is eigenaar van het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [E], sectie F 13539, appartementsindex A52, verder: het appartement. Deze woning ligt in het complex Angelslo. [geïntimeerde] is uit dien hoofde lid van de [appellante].

1.2. [geïntimeerde] betaalt maandelijks een bijdrage van € 119,25 aan de [appellante], alsmede een bedrag van € 92,15, als voorschot op de stookkosten. Zij heeft hierin geen achterstand.

1.3. Op het appartement rusten twee hypotheken ten gunste van de ABN AMRO Bank. De hypotheekschuld bedraagt in hoofdsom € 112.000,58.

1.4. De [appellante] heeft aan de [geïntimeerde], gelijk aan alle appartementeigenaren, in 2006 een naheffing stookkosten opgelegd van € 2.012,04. [geïntimeerde] heeft deze uiteindelijk voldaan.

1.5. In de vergadering van de [appellante] van 21 mei 2008 is besloten tot de financiering van groot onderhoud door middel van een eenmalige bijdrage, welke voor het appartement van [geïntimeerde] is gesteld op € 6.500.,--. In de vergadering van de [appellante] van 28 augustus 2008 is besloten deze eenmalige bijdrage in twee termijnen te gaan heffen, waarvan de eerste termijn - groot € 3.500,00 - verviel op 1 september 2008.

1.6. [geïntimeerde] heeft de haar toegezonden factuur van 2 september 2008 niet voldaan, evenmin als de aanmaning van 25 september 2008.

1.7. De kantonrechter te Assen heeft [geïntimeerde] bij vonnis van 25 maart 2009 veroordeeld tot betaling van € 3.550,-- te verhogen met de geliquideerde proceskosten tot een bedrag van € 586,44 en met de contractuele rente over €3.500,--.

1.8. De [appellante] heeft bij brief van 11 mei 2009 op betaling van de door de kantonrechter toegewezen bedragen aanspraak gemaakt. [geïntimeerde] heeft hieraan niet voldaan. Wel heeft zij om betaling in termijnen verzocht. De [appellante] heeft dit verzoek afgewezen.

1.9. De [appellante] heeft vervolgens beslag doen leggen op het appartementsrecht.

1.10. Ten tijde van de beslaglegging had [geïntimeerde] het appartement te koop staan met een vraagprijs van € 128.500,--.

1.11. Dit beslag is op voet van artikel 509 Rv overgenomen door ABN AMRO Bank.

4. De grieven strekken ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte de executieveiling heeft verboden. De opheffing van het gelegde beslag wordt niet afzonderlijk aangevochten.

De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat de [appellante] zich schuldig maakt aan misbruik van recht. Hiertegen keren zich de grieven 3 en 4. Het hof zal eerst deze grieven behandelen.

5. De [appellante] heeft executoriaal beslag gelegd op het appartementsrecht van [geïntimeerde] teneinde betaling te verkrijgen voor het bedrag waarvoor het hiervoor onder 2.7 vermelde vonnis van de kantonrechter van 25 maart 2009 - dat onherroepelijk is - haar een titel heeft verschaft. Dat de [appellante] nog stelt een aantal andere vorderingen op [geïntimeerde] te hebben, dient hierbij verder buiten beschouwing te blijven nu zij voor die vorderingen niet over een dergelijke titel beschikt.

6. Het hof overweegt dat ingevolge de hoofdregel van artikel 3:276 BW de schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen. Het appartementsrecht wordt niet uitgezonderd in de artikelen 447 en 448 Rv, zodat de [appellante] in beginsel bevoegd is om tot verhaal van haar vordering het appartementsrecht uit te winnen.

7. Naar het oordeel van het hof maakt een schuldeiser evenwel in beginsel misbruik van zijn bevoegdheid om zich (na het leggen van executoriaal beslag) op bezittingen van zijn schuldenaar te verhalen, indien te verwachten valt dat de opbrengst van die executoriale verkoop op geen enkele wijze in mindering strekt op de vordering waarvoor het beslag oorspronkelijk werd gelegd.

8. In dit geval gaat het om een appartementsrecht dat geruime tijd te koop heeft gestaan met een vraagprijs van € 128.500 - zonder dat daarvoor serieuze belangstelling bestond - en dat is belast met een hypothecaire schuld van in hoofdsom € 112.000,58, terwijl de totale schuld aan de ABN AMRO Bank - die tevens door de tweede hypothecaire inschrijving werd gedekt - ten tijde van de behandeling in eerste aanleg € 116.611,91 bedroeg.

De te verwachten opbrengst van het appartement bij executoriale verkoop is door [geïntimeerde] - door de [appellante] niet betwist - op € 80.000,-- gesteld.

Bij deze stand van zaken zou de opbrengst van de executoriale verkoop van het pand - na aftrek van de kosten - integraal naar de ABN AMRO Bank gaan en zou de [appellante] daarvan geen cent wijzer worden. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de door haar voorgestelde betalingsregeling - al dan niet nog te versterken met loonbeslag - voor de [appellante] een gunstiger resultaat oplevert.

9. Nu derhalve te verwachten valt dat ook na de executoriale verkoop de schuld van [geïntimeerde] aan de [appellante] niet zal verminderen terwijl zij wel met een aanzienlijke restschuld aan de ABN AMRO zal worden geconfronteerd, maakt de [appellante] zich in beginsel schuldig aan misbruik van recht indien zij de executieveiling zou doorzetten. Feiten of omstandigheden, die het oordeel kunnen dragen dat de [appellante] door toch te executeren geen misbruik van recht maakt, zijn gesteld noch gebleken.

10. De [appellante] heeft voor het eerst in appel heeft aangevoerd dat zij gelet op artikel 5:122, derde lid, BW - dat bepaalt dat de opvolgend eigenaar mede aansprakelijk is voor bijdragen die in het lopende of voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden - wel degelijk belang heeft bij executoriale verkoop.

Het hof overweegt dat, wat hiervan ook zij, dit de [appellante] niet kan baten aangezien op het tijdstip waarop partijen arrest hebben gevraagd - op 23 maart 2010 - de in artikel 5:122, derde lid, BW gestelde termijn voor het opeisbaar worden reeds verstreken was voor de hier aan de orde zijnde extra onderhoudsbijdrage van € 3.500,--.

11. Het hof passeert voorts het verweer van de [appellante] dat [geïntimeerde] heeft nagelaten het besluit van de vergadering van eigenaren van 8 juli 2009 om geen betaling in termijn toe te staan op voet van artikel 5:130 BW in rechte aan te vechten.

Daargelaten dat de [appellante] blijkens de overgelegde stukken reeds in een groot aantal rechtszaken tegen haar leden (en voormalige administrateur) is betrokken hetgeen niet het doel van een dergelijke rechtspersoon kan zijn - vormt een zodanig besluit geen rechtvaardiging voor het in strijd met enig redelijk belang aansturen op een executoriale verkoop. De bevoegdheid om beslag te leggen en tot executoriale verkoop over te gaan is alleen gegeven tot inning van een vordering, niet om een voorbeeld te stellen aan andere leden van de [appellante] die weigerachtig zijn om extra heffingen te betalen.

12. Het hof is derhalve niet gebleken dat de [appellante] thans een deugdelijk belang heeft bij de executoriale verkoop van het appartement. Die verkoop moet dan ook als vexatoir worden aangemerkt. Het hof laat daar of het bestuur van de [appellante] in dezen in wezen handelt ter bevoordeling van Salamanca BV, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, nu zulks het bestek van dit kort geding te buiten gaat.

13. Beide grieven falen.

14. De grieven 1 en 2, die betrekking hebben op andere mogelijke gronden voor stopzetting van de executie, behoeven, gelet op het voorgaande, geen behandeling.

De slotsom

15. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat van [geïntimeerde] betreft te begroten op 2 punten naar tarief II.

16. Ter voorkoming van een nieuwe procedure overweegt het hof ten overvloede op dat het de [appellante] niet vrijstaat de niet-geliquideerde proceskosten langs de weg van artikel 6, derde lid, van haar splitsingsreglement alsnog volledig op [geïntimeerde] te verhalen.

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 313,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 234,75 aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 april 2010 in bijzijn van de griffier.