ECLI:NL:GHLEE:2009:BI5003

Arrest d.d. 28 april 2009

Zaaknummer 200.024.281/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

toevoeging,

advocaat: mr. M. Wierts, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

toevoeging,

advocaat: mr. R. Skála, kantoorhoudende te Haren, die ook heeft gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding

vonnis uitgesproken op 16 januari 2009 door de voorzieningenrechter van de

rechtbank Groningen (hierna: de voorzieningenrechter).

Bij exploot van 30 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 10 februari 2009.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

"bij arrest te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen, sector civiel, van 16 januari 2009, tussen partijen onder zaaknummer 105736/KG ZA 08-378 gewezen, en, opnieuw rechtdoende, doende wat de voorzieningenrechter in eerste aanleg, had behoren te doen, alsnog bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut;

PRIMAIR

te bepalen dat de minderjarige kinderen van partijen, [minderjarige 1], geboren op 4 januari 2002 te Groningen, [minderjarige 2], geboren op 29 april 2005 te Groningen en [minderjarige 3], geboren op 25 november 2007 te Groningen voor de duur van de procedure omtrent het gezag, hoofdverblijf en omgangsregeling, bij de man zullen verblijven, en voorzover nodig, de vrouw te veroordelen terstond na betekening van het in deze te wijzen arrest genoemde kinderen te doen geleiden naar de woning van de man te Haren onder verbeurte van een dwangsom van €500,- voor iedere dag dat zij hierin in gebreke blijft, eventueel uit te voeren met behulp van de sterke man,

Subsidair, indien de kinderen aan de vrouw worden toevertrouwd:

I.

Te bepalen dat tussen de man en de kinderen een omgangsregeling zal gelden, inhoudende dat de kinderen drie weekenden per vier weken van vrijdagmiddag na schooltijd tot en met maandagochtend alsmede de helft van de feest- en vakantiedagen bij de man zullen verblijven, dan wel een omgangsregeling vast te stellen die uw Edelachtbare Heer / Vrouwe redelijk en billijk voorkomt;

II.

Te bepalen dat de vrouw de man op de hoogte dient te houden van het verblijf, schoolgang en wel en wee van de drie kinderen van partijen.

III.

Kosten rechtens."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"A. het hoger beroep van appellant ongegrond te verklaren en het op 16 januari 2009 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen, gewezen vonnis te bekrachtigen, eventueel met verbetering van gronden, voor zover dat betrekking heeft op de vorderingen in conventie;

B. alsmede het incidenteel appel toe te wijzen en te bepalen dat:

- de minderjarige kinderen van partijen hun hoofdverblijf bij [geïntimeerde] zullen hebben;

- er voorlopig geen omgangsregeling tot stand komt tussen [appellant] en de kinderen;

- dat [appellant] op geen enkele wijze contact mag opnemen met [geïntimeerde] en/of de kinderen onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding;

- Meyer een bedrag ad € 500,- per maand aan [geïntimeerde] dient te voldoen als bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging voor de kinderen;

C. met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure, zowel in het appel in prima als het incidenteel appel."

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] in incidenteel appel af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure alsmede die in eerste aanleg."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Voorts heeft [appellant] op 31 maart 2009 twee keer een akte overlegging produkties genomen. Ook [geïntimeerde] heeft op 31 maart 2009 een akte genomen, waarbij een productie is overgelegd.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel drie genummerde grieven opgeworpen, alsmede een "inleidende grief ten aanzien van de feiten".

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

2. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) de vaststaande feiten weergegeven.

3. [appellant] leidt zijn hoger beroep in met een zogenaamd inleidende grief ten aanzien van de feiten. [appellant] geeft hierin zijn lezing van hetgeen volgens hem bij de beoordeling van deze zaak van belang is. Wat hiervan ook zij, [appellant] geeft niet duidelijk aan op welke punten de door de voorzieningenrechter weergegeven feiten onjuist danwel onvolledig zouden zijn.

4. Het hof neemt als uitgangspunt dat uit de grieven moet blijken op welke gronden de appellant van mening is dat de door hem bestreden uitspraak onjuist is. De wederpartij dient immers te weten waartegen hij zich heeft te verweren en de appelrechter dient te weten op welke punten zijn oordeel wordt verlangd. Het hof is van oordeel dat de door [appellant] geformuleerde inleidende grief en de daarop gegeven toelichting niet voldoen aan deze eis. Het hof laat deze grief daarom verder buiten behandeling.

5. Omdat [geïntimeerde] geen grieven heeft aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten en tegen die vaststelling ook anderszins geen bezwaren bestaan, zal het hof van die feiten uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog onweersproken is gesteld, staat (voor zover nog van belang) nu het navolgende vast.

6. Partijen hebben ruim elf jaar een affectieve relatie gehad. Hieruit zijn de volgende kinderen geboren:

- [minderjarige 1], geboren op 4 januari 2002 te Groningen;

- [minderjarige 2], geboren op 29 april 2005 te Groningen;

- [minderjarige 3], geboren op 25 november 2007 te Groningen.

Partijen hebben het gezamenlijk gezag over [minderjarige 1]. [minderjarige 2] en [minderjarige 3] zijn door [appellant] erkend.

7. Partijen hebben hun relatie in 2008 beëindigd. Naar aanleiding van een door [geïntimeerde] geïnitieerde kort-gedingprocedure, heeft de kantonrechter te Groningen bij vonnis van 23 oktober 2008 beslist dat [appellant] in de voormalig gezamenlijke woning te Haren kan blijven wonen. Partijen hebben toen afgesproken dat

[geïntimeerde] en de kinderen - in afwachting van de toewijzing van vervangende woonruimte - bij haar ouders zouden verblijven.

8. [geïntimeerde] heeft vervolgens enige tijd met de kinderen bij haar ouders gewoond. In verband met gebrek aan ruimte in de woning en de leeftijd van haar ouders zijn [geïntimeerde] en de kinderen aldaar vertrokken naar crisisopvang Blijenhof te Burgum.

9. [appellant] heeft vervolgens deze procedure in eerste instantie aanhangig gemaakt teneinde omgang tussen hem en de kinderen te bewerkstelligen. Op de zitting ter behandeling van het kort geding op 2 december 2008 hebben partijen voorlopige afspraken gemaakt over omgang tussen [appellant] en de kinderen. De behandeling van het kort geding is vervolgens aangehouden.

10. [appellant] heeft bij de rechtbank Groningen een verzoekschrift ingediend. Hij verzoekt primair dat de verblijfplaats van de kinderen bij hem wordt vastgesteld en subsidiair om een omgangsregeling tussen hem en de kinderen. [appellant] verzoekt bovendien om samen met [geïntimeerde] met het gezag over [minderjarige 2] en [minderjarige 3] te worden belast. De mondelinge behandeling van deze zaak (hierna: de bodemzaak) is gepland op 16 april 2009.

11. [appellant] heeft in de periode dat [geïntimeerde] in de crisisopvang verbleef zijn zorgen omtrent de situatie van de kinderen kenbaar gemaakt bij het personeel van Blijenhof. Blijenhof heeft naar aanleiding hiervan op 11 december 2008 een zorgmelding gedaan bij Bureau Jeugdzorg Friesland/ Advies- en Meldpunt Kindermishandeling. Als hoofdreden voor de zorgmelding wordt het volgende vermeld:

"Mevrouw is op dit moment niet goed in staat voor kinderen te zorgen. Onthoud de jongste [minderjarige 3] van zorg en stimulatie. Laat hem (12 mnd) de hele dag afwisselend in een kale box of bed liggen. Soms tot 's avonds 20.00 uur. In onze ogen zijn de 3 kinderen teveel voor mevrouw. Mevrouw stelt andere prioriteiten. Dit heeft tot resultaat gehad dat mevrouw hier reeds 2 relaties heeft ontwikkeld in 2 maanden tijd. Deze relaties zijn niet positief beëindigd en de daaruit voortvloeiende conflicten worden de kinderen in behaald. Ook in situaties waarin mevrouw aangesproken wordt, maakt ze haar kinderen wakker en schreeuwt "ik ben een slechte moeder". Is in onzer ogen alleen met zich zelf bezig. Zet kinderen niet op de eerste plaats. Middelste dochter [minderjarige 2] lijkt favoriet. Wordt niet corrigerend aangesproken op gedrag.

Ook is zorgelijk dat mevrouw haar kinderen toevertrouwd aan een medebewoner die ze nog maar 2 dagen kent. Dit is bij ons verboden in verband met de veiligheid van de kinderen. Door mevrouw haar gedrag is haar omgang met de andere bewoners zeer slecht te noemen. Dit is een emotionele onveilige situatie voor de kinderen."

12. Overeenkomstig de afspraken die op de zitting van 2 december 2008 zijn gemaakt, heeft [appellant] de kinderen op 19 december 2008 bij zich ontvangen. In dit omgangsweekend heeft [geïntimeerde] hem medegedeeld dat zij op 22 december 2008 crisisopvang Blijenhof zou verlaten. [appellant] heeft vervolgens de kinderen op 21 december 2008 niet weer aan [geïntimeerde] afgegeven.

13. Bureau Jeugdzorg heeft de Base Groep bij de zaak betrokken. Onder begeleiding van de Base Groep zouden partijen er naar toe werken dat de verblijfplaats van de kinderen weer bij [geïntimeerde] zou zijn. De Base Groep heeft op 23 december 2008 een hulpverleningsplan en evaluatieverslag opgesteld. De Base Groep heeft haar bemoeienissen in deze zaak voortijdig beëindigd.

14. [geïntimeerde] is omstreeks 22 december 2008 weer bij haar ouders ingetrokken.

15. Bij vonnis van 16 januari 2009 waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak bepaald dat de kinderen bij [appellant] zullen verblijven, totdat [geïntimeerde] over eigen woonruimte in Haren beschikt.

16. [geïntimeerde] heeft per 2 februari 2009 de beschikking gekregen over eigen zelfstandige woonruimte te Haren.

17. Daarna heeft [geïntimeerde] een kort geding bij de voorzieningenrechter aanhangig gemaakt. Zij heeft afgifte van de kinderen aan haar gevorderd, omdat zij nu aan de eerder door de voorzieningenrechter gestelde voorwaarde om de kinderen bij haar te laten verblijven, namelijk de beschikking over eigen woonruimte te Haren, volgens haar zou voldoen.

18. Bij vonnis van 27 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter de hiervoor aangegeven vordering van [geïntimeerde] afgewezen, onder meer omdat - kort gezegd - de huur van de door [geïntimeerde] betrokken woonruimte een tijdelijk karakter draagt.

19. De eerste twee grieven van [appellant] richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de kinderen weer bij [geïntimeerde] dienen te verblijven, zodra zij over eigen woonruimte in Haren beschikt. [appellant] betoogt dat de kinderen voorlopig bij hem dienen te verblijven, ook indien [geïntimeerde] eigen woonruimte in Haren krijgt. Hij voert hiertoe meerdere redenen aan die het hof als volgt samenvat:

- de kinderen zijn gewend bij [appellant] en het is beter voor hen dat zij in de aan hen vertrouwde omgeving blijven;

- [geïntimeerde] kan de kinderen niet aan, heeft (geestelijke) gezondheidsproblemen en stelt andere prioriteiten boven de kinderen;

- de kinderen willen graag bij [appellant] verblijven en de dreiging weer bij [geïntimeerde] te moeten gaan wonen leidt bij hen tot onrust;

- [geïntimeerde] verzet zich tegen omgang tussen [appellant] en de kinderen, indien de kinderen bij haar komen te verblijven.

20. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] legt, gezien de toelichting, het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. Eén en ander komt er kort gezegd op neer dat [geïntimeerde] wil dat de kinderen bij haar komen te verblijven, dat [appellant] een contactverbod wordt opgelegd, dat er geen omgang plaats vindt tussen de kinderen en [appellant] en dat [appellant] een bedrag van € 500,-- per maand aan [geïntimeerde] voldoet als bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen. Zij voert hiertoe - kort samengevat - aan:

- [appellant] heeft niet het ouderlijk gezag over [minderjarige 2] en [minderjarige 3];

- [appellant] is bezig met een psychologische oorlogvoering tegen [geïntimeerde] en valt haar lastig;

- [appellant] diskwalificeert [geïntimeerde] als opvoedster en toont de kinderen zodoende een onjuist beeld van haar;

- [geïntimeerde] heeft gedurende de samenwoning van partijen de opvoeding en verzorging van de kinderen grotendeels ter hand genomen en is hier ook nu zeer goed toe in staat;

- [appellant] werkt niet mee aan de omgang tussen de kinderen en [geïntimeerde];

- [appellant] heeft voldoende draagkracht om de gevraagde bijdrage te voldoen.

21. Het hof zal de grieven I en II in het principaal appel en het incidenteel appel gezamenlijk behandelen.

22. Voorop staat dat het hier gaat om een voorlopige voorziening, dat wil zeggen dat het hof een ordemaatregel van in beginsel beperkte duur dient te treffen. De aard van deze procedure brengt met zich dat het hof zich niet zal kunnen laten leiden door de uitkomst van een onderzoek door de Raad van de Kinderbescherming. Het hof acht het niet onwaarschijnlijk dat zo'n onderzoek in de bodemzaak wel zal plaats vinden. Het hof zal zich bij zijn beslissing met name hebben te richten naar het belang van de kinderen. In de door partijen beschreven feitelijke constellatie, waarin door partijen over en weer felle verwijten en beschuldigingen worden geuit, zal het dan met name gaan om de vraag welke maatregel naar verwachting het minst schadelijk voor de kinderen zal zijn.

23. Het hof neemt als uitgangspunt dat zowel [appellant] als [geïntimeerde] erg betrokken zijn bij de kinderen. Echter, hoewel niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] een goede moeder voor de kinderen is - hetgeen [appellant] ter zitting ook met zoveel woorden heeft aangegeven - vraagt het hof zich af of [geïntimeerde] zich in haar strijd met [appellant] om de kinderen wel voldoende laat leiden door het belang van de kinderen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de overgelegde rapportage van de Base Groep d.d. 12 maart 2009 aannemelijk wordt dat [geïntimeerde] het hulpprogramma van de Base Groep dat in overleg met partijen was opgezet, heeft afgebroken. Uit de door haar ingestelde reconventionele vordering leidt het hof voorts af dat zij zich ten doel heeft gesteld [appellant] uit het leven van de kinderen te weren door de omgang tussen hem en de kinderen tegen te werken. Het enkele feit dat [appellant] zich in de ogen van [geïntimeerde] schuldig heeft gemaakt aan "eigenrichting" is geen rechtvaardiging voor deze opstelling, omdat het hof met de voorzieningenrechter van oordeel is dat het handelen van [appellant] in de gegeven omstandigheden werd ingegeven door het belang van de kinderen. Het hof neemt ook nota van het gestelde in de zorgmelding van Blijenhof, zoals hiervoor bij de weergave van de feiten is weergegeven.

24. [appellant] lijkt meer oog voor de noden van de kinderen te hebben, al was het maar doordat hij meer in staat is om [geïntimeerde] een plek in het leven van de kinderen te geven dan andersom. [appellant] heeft ter zitting aangegeven een ruime omgangsregeling tussen de kinderen en [geïntimeerde] na te streven.

25. Het hof constateert voorts dat de kinderen na de beëindiging van de samenwoning al een aantal malen van woonplaats zijn gewisseld. De kinderen hebben eerst samen met [geïntimeerde] en haar ouders in woonruimte van de ouders van [geïntimeerde] gewoond. Zij hebben vervolgens enige tijd in crisisopvang Blijenhof te Burgum verbleven en sinds 19 december 2008 verblijven de kinderen bij [appellant]. Het hof acht het waarschijnlijk dat de kortstondige verblijven van de kinderen bij grootouders en de crisisopvang - natuurlijk samen met de scheiding van hun ouders en de voortdurende strijd tussen hen - een negatieve invloed op hen hebben. Het hof gaat er daarom vanuit dat de kinderen op dit moment gebaat zijn bij stabiliteit en duidelijkheid omtrent hun verblijfplaats. Dit pleit er tegen dat de verblijfplaats van de kinderen nu of op korte termijn bij [geïntimeerde] wordt vastgesteld, terwijl de kans bestaat dat in de bodemzaak weer anders wordt beslist.

26. Tenslotte neemt het hof in overweging dat [geïntimeerde] - ondanks haar vele verwijten aan het adres van [appellant] - op zichzelf geen blijk heeft gegeven van substantiële bezwaren met betrekking tot de situatie bij [appellant] thuis die zouden pleiten tegen een voortgezet verblijf van de kinderen aldaar.

27. De hierboven weergegeven omstandigheden leiden het hof naar het oordeel dat de verblijfplaats van de kinderen, totdat in de bodemzaak nader zal worden beslist, bij [appellant] dient te zijn, ook al verkrijgt [geïntimeerde] zelfstandige woonruimte te Haren. Het feit dat [appellant] (nog) niet het gezag over [minderjarige 2] en [minderjarige 3] heeft staat hieraan niet in de weg. Immers, het gaat hier om een voorlopige ordemaatregel, terwijl het voor de hand ligt dat [appellant] in de bodemzaak - conform de hoofdregel - ook met het ouderlijk gezag over [minderjarige 2] en [minderjarige 3] zal worden belast. In ieder geval heeft [geïntimeerde] in deze procedure niet gesteld dat zij zich tegen het gezamenlijk gezag verzet.

28. Uit het voorgaande blijkt dat de grieven I en II in het principaal appel doel treffen en dat het incidenteel appel strandt.

29. Het hof zal de door [appellant] gevorderde sanctie van dwangsommen niet toewijzen, omdat de kinderen reeds bij [appellant] verblijven en ook anderszins niet gesteld danwel gebleken is dat [geïntimeerde] zich niet aan de te geven ordemaatregel zal houden.

30. Nu uit het voorgaande volgt dat de verblijfplaats van de kinderen voorlopig bij [appellant] zal zijn, behoeft grief III die is ingesteld voor de situatie dat de kinderen bij [geïntimeerde] verblijven, wegens gebrek aan belang geen behandeling meer. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] gevorderde kinderalimentatie. Voor een contactverbod tussen [appellant] en de kinderen en tussen [appellant] en [geïntimeerde] ziet het hof evenmin aanleiding.

31. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds vervat, danwel als niet terzake doende, buiten beschouwing worden gelaten.

De slotsom

32. Het hoger beroep van [appellant] treft doel, terwijl het incidenteel appel van

[geïntimeerde] faalt.

Ten aanzien van de procedure

1. [appellant] heeft bij één van zijn aktes van 31 maart 2009 stukken, aangeduid als de produkties 12 t/m 15, overgelegd. Het hof zal deze akte wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde buiten behandeling laten, omdat partijen op de zitting van 24 maart 2009 slechts toestemming hebben gekregen de uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 maart 2009 in het geding te brengen en

[geïntimeerde] niet de gelegenheid heeft gehad op de betreffende stukken te reageren.

Het gerechtshof:

in het principaal appel

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 16 januari 2009 waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de minderjarige kinderen van partijen, [minderjarige 1], geboren op 4 januari 2002 te Groningen, [minderjarige 2], geboren op 29 april 2005 te Groningen en [minderjarige 3], geboren op 25 november 2007 te Groningen, totdat er in de bodemzaak over het hoofdverblijf van de kinderen is beslist, bij [appellant] zullen verblijven;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incidenteel appel

verwerpt het beroep;

in het principaal en incidenteel appel

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zuidema en Tjallema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 april 2009 in bijzijn van de griffier.