ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0863

Arrest d.d. 24 maart 2009 Zaaknummer 200.015.098/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats appellante], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de vrouw, toevoeging, advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. R.J. Skála, advocaat te Haren, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: de man, toevoeging, advocaat: mr. K.B. Spoelstra, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 12 september 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen. Bij exploot van 25 september 2008 is door de vrouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de man tegen de zitting van 7 oktober 2008. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen van 12 september 2008 gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser onder zaak-/rolnummer: 103622/KG ZA 08-262 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van oorspronkelijk eiser af te wijzen." Bij memorie van antwoord is door de man verweer gevoerd met als conclusie: "appellante in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans haar beroep ongegrond te verklaren en het vonnis van 12 september 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. De advocaat van de vrouw heeft een pleitnota overgelegd. De vrouw heeft ter gelegenheid van het pleidooi twee tussen partijen gewezen uitspraken van de rechtbank Groningen in het geding gebracht. Tenslotte heeft de vrouw de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven De vrouw heeft vier grieven opgeworpen. 2. Nadat de vrouw had geweigerd buiten Bureau Jeugdzorg om mee te werken aan enige vorm van omgang, heeft de man een nieuw kort geding geëntameerd. De voorzieningenrechter heeft de vordering in die zin toewezen dat de vrouw is veroordeeld medewerking te verlenen aan een omgangsregeling voor één zaterdagmiddag per veertien dagen, van 12.00 tot 17.00 uur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 125,-- per keer, met een maximum van € 2.000,--. 2.1. De vrouw heeft geweigerd dit vonnis na te leven. De man heeft twee maal de verbeurde dwangsom opgeëist. De vrouw heeft deze niet vrijwillig betaald. Betaling heeft door middel van beslag plaatsgevonden. Inclusief kosten heeft de vrouw € 599,87 voldaan. 2.2. De vrouw is een bodemprocedure begonnen. Bij beschikking van 18 december 2008 heeft de rechtbank overwogen dat beide partijen het nut inzien van een start van de omgang onder begeleiding en dat de rechtbank niet uitsluit dat begeleiding in het belang van de kinderen noodzakelijk kan zijn. De rechtbank heeft daarop de in het kort gedingvonnis van 12 september 2008 vastgestelde voorlopige omgangsregeling geschorst en een nader onderzoek naar de voor partijen meest geschikte vorm van begeleiding verzocht. 2.3. Bij nadere beschikking van 6 januari 2009 heeft de rechtbank overwogen dat niet sprake is van contra-indicaties voor omgang tussen de man en de kinderen, maar dat nog geen definitieve beslissing kan worden genomen over de omgangsregeling. De rechtbank heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden voor omgang tussen de man en de kinderen, in welk kader een aantal begeleide proefcontacten moeten plaatshebben. De rechtbank heeft de schorsing van de omgangsregeling zoals die in het kort geding van 12 september 2008 was vastgesteld verlengd tot de zitting van 2 juli 2009. 2.4. De man is tegen beide hiervoor aangeduide beschikkingen van de rechtbank in beroep gegaan. Een zittingsdatum is nog niet bekend. 2.5. De Raad voor de Kinderbescherming is begonnen met het hem opgedragen onderzoek. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep had in dat kader nog geen proefcontact plaatsgevonden. Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.10) van het kort gedingvonnis waarvan beroep zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook van die feiten uit zal gaan. Kort weergegeven gaat het in dit geding om het volgende. 1.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Deze is in juli 2006 geëindigd. 1.2. Uit deze relatie zijn twee, thans nog minderjarige, kinderen geboren ([minderjarige 1], geboren [in] 1996, en [minderjarige 2], geboren [in] 1999). Partijen hebben gezamenlijk het gezag over beide minderjarigen. De kinderen verblijven bij de vrouw. 1.3. Partijen hebben bij convenant van 19 december 2006 een omgangsregeling afgesproken. De vrouw heeft deze omgangsregeling wegens meningsverschillen beëindigd per 1 september 2007. 1.4. Vervolgens zijn tussen partijen terzake diverse gedingen gevoerd. Een ingezet mediationtraject heeft geen resultaat gehad. Het laatste contact tussen de man en de kinderen heeft plaatsgevonden in februari 2008. 1.5. Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de voorzieningenrechter een nieuwe omgangsregeling vastgelegd, waarbij het de bedoeling was dat onder begeleiding van Bureau Jeugdzorg toegewerkt zou worden naar een (standaard) omgangsregeling van één weekend per veertien dagen. Deze regeling is niet van de grond gekomen omdat Bureau Jeugdzorg niet in staat was voor de begeleiding te zorgen. 3. Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 en 31 mei 2002, NJ 2003, 343). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. Daarbij geldt voorts dat, in geval de bodemrechter reeds een uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter - waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of het dictum (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). 4. Het voorgaande brengt in dit geval met zich dat, gelet op de hiervoor onder 2.2 en 2.3 genoemde uitspraken van de bodemrechter, het kort gedingvonnis niet kan worden bekrachtigd voor zover het ziet op de toekomst. 5. Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent echter niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan samenhangen met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden. Die vraag is in dit geding door [appellante] ook in volle omvang opgeworpen nu zij terugbetaling van de ingevorderde dwangsommen, inclusief kosten, heeft verzocht. 6. Bij een volledige vernietiging zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging in appel, niet langer verschuldigd. Indien de oorspronkelijke gedaagde zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden, niet aan de terechte veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou hij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof echter niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van zijn effectiviteit beroofd worden en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was, gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen (HR 30 januari 2009, LJN BG2238). 7. Het hof overweegt dat, gelijk hiervoor onder 2.3 is aangehaald, de bodemrechter van oordeel is dat in deze zaak geen sprake is van contra-indicaties voor omgang tussen de man en de kinderen. Ook dit oordeel is richtinggevend voor het hof in dit kort geding. De vrouw poneert ook in hoger beroep wel heel veel over de ongeschiktheid tot omgang van de man, doch maakt zulks geenszins aannemelijk. De juistheid van de constatering van de bodemrechter dat de onderlinge communicatie tussen partijen ernstig is verstoord, is ook in dit appel aangetoond. Dat zulks uitsluitend aan de man zou liggen, wordt gelogenstraft door de houding van de vrouw en haar advocaat ter zitting, waarbij het hof het oog heeft op de slotopmerking uit de pleitnota van de advocaat van de vrouw. 8. De voorzieningenrechter heeft terecht gewezen op het belang van de omgang tussen de kinderen en de ouder waarbij de kinderen niet het gewone verblijf hebben. Wanneer de onderlinge communicatie tussen de ouders uitermate problematisch verloopt, is het op zich wenselijk dat daaraan gewerkt wordt teneinde een omgangregeling te laten functioneren. In dit kader is het begrijpelijk dat oorspronkelijk Bureau Jeugdzorg is ingeschakeld teneinde de omgangsregeling beter te laten verlopen. Het hof is evenwel van oordeel dat het tekortschieten van de begeleiding niet uitsluitend afgewenteld mag worden op de ouder bij wie de kinderen niet hun gewone verblijfplaats hebben. Dat heeft de vrouw wel gedaan. Het hof acht het dan ook gerechtvaardigd dat de voorzieningenrechter onder die omstandigheden een - beperkte - omgangsregeling heeft vastgesteld en op de nakoming daarvan een dwangsom heeft gesteld. Het is niet aan de vrouw om haar eigen oordeel daarvoor in de plaats te stellen met als gevolg dat er nu meer dan een jaar in het geheel geen omgang meer tussen de man en de kinderen heeft plaatsgevonden. 9. Het hof verwerpt voorts het verweer van de vrouw dat, zo zij zulks had gewild, zij het vonnis niet had kunnen nakomen omdat de feitelijke verblijfplaats van de man haar onbekend was. Dit adres - [adres] - is in diverse processtukken vermeld, waaronder de inleidende dagvaarding zijdens de man. 10. Het hof zal dan ook het vonnis van de voorzieningenrechter voor het verleden (de periode tot de eerste beschikking van de bodemrechter geciteerd in rechtsoverweging 2.2.) in stand laten en bepalen dat de inmiddels opgeëiste dwangsommen terecht zijn verbeurd. De man heeft ten pleidooie overigens uitdrukkelijk afgezien van verdere aanspraken op dwangsommen over de periode totdat de bodemrechter de omgangsregeling heeft geschorst. De slotsom 11. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de periode na 18 december 2008 en bepalen dat het vonnis tot die datum zijn werking behoudt, waarbij de man terecht aanspraak heeft kunnen maken op de inmiddels opgeëiste dwangsommen. Het hof zal gelet op deze uitkomst en gelet op de affectieve relatie die ooit tussen partijen heeft bestaan, de kosten van dit appel compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat betrekking heeft op de periode vanaf 18 december 2008 en in zoverre opnieuw rechtdoende wijst de vorderingen van de man af; bekrachtigt het vonnis voor zover dat betrekking heeft op de periode tot 18 december 2008 en verstaat dat de man terecht aanspraak heeft gemaakt op de inmiddels opgeëiste dwangsommen; compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Zuidema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 maart 2009 in bijzijn van de griffier.