ECLI:NL:GHLEE:2008:BD8851

Arrest d.d. 23 juli 2008 Zaaknummer 107.002.431/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [Noorwegen], verblijvende te [Nederland], in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: de moeder procureur: mr. J.M.C. van den Bosch-Scholts, die eveneens voor appellante heeft gepleit, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde], geïntimeerde, in eerste aanleg: verweerder, hierna te noemen: de vader, procureur: mr. J.E.I. Bazuin, die eveneens voor geïntimeerde heeft gepleit. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 10 januari 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 6 februari 2008 is door de moeder spoedappel ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de vader tegen de zitting van 20 februari 2008. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt: "Dat het het gerechtshof behage bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Leeuwarden d.d. 10 januari 2008, gegeven onder nummer 86482/KG ZA 07-410 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vrouw toestemming te verlenen met de kinderen van partijen de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden op haar verzoek tot toekenning van het eenhoofdig gezag dan wel haar vervangende toestemming te verlenen tot vestiging met de kinderen in Noorwegen, in Noorwegen af te wachten." De moeder heeft vervolgens mondeling een conclusie van eis genomen. Bij memorie van antwoord is door de vader verweer gevoerd met als conclusie: "Dat het Uw Hof moge behagen, de vrouw in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en het vonnis waarvan appel zonodig met aanvulling van gronden te bekrachtigen en de vrouw te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties." De vader heeft bij brief gedateerd 22 april 2008, bij de griffie van het hof binnengekomen op 17 juni 2008, nog producties in het geding gebracht, waaronder de uitspraak van het Eidsivating Gerechtshof te Noorwegen van 12 december 2007. De moeder heeft bij brief gedateerd 5 juni 2008, bij de griffie van het hof binnengekomen op 6 juni 2008, nog een tweetal producties in het geding gebracht, waaronder een rapport van de Raad voor Kinderbescherming van 28 april 2008. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarbij mr. Bazuin een pleitnotitie heeft overgelegd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven De moeder heeft negen grieven opgeworpen. Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.5) van genoemd vonnis van 10 januari 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Tevens is in hoger beroep - voor zover thans van belang - nog het volgende komen vast te staan. 2. Op 12 december 2007 heeft het Noorse Eidsivating Gerechtshof in het door de moeder tegen de uitspraak van de Sør Østerdal rechtbank van 20 oktober 2007 ingestelde hoger beroep uitspraak gedaan, waarbij het de uitspraak van de rechtbank heeft bevestigd, maar zo dat de termijn volgens punt 1 (het meewerken aan de terugvoering van de kinderen) wordt gesteld op 14 januari 2008. 3. Bij beschikking van 12 maart 2008 heeft de rechtbank Leeuwarden in de hoofdzaak betreffende het verzoek van de moeder om haar - kort gezegd - te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen, dan wel subsidiair haar toestemming te verlenen om zich met de kinderen in Noorwegen te vestigen, de stukken in de handen van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) gesteld met het verzoek een spoedonderzoek in te stellen naar het gezag, de hoofdverblijfplaats en de mogelijkheden om een omgangsregeling vast te stellen tussen de niet-verzorgende ouder en de minderjarige kinderen van partijen en de rechtbank daarover te rapporteren en te adviseren, en iedere verdere beslissing aangehouden tot 24 juli 2008. 4. De raad heeft aan voormeld verzoek van de rechtbank voldaan en op 28 april 2008 een rapport en advies uitgebracht. 5. De rechtbank heeft de voortgezette behandeling in de bodemzaak vervroegd naar 17 juli 2008. Met betrekking tot de grieven 6. De moeder heeft met haar grieven het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd, zodat het hof deze niet grieven noch afzonderlijk zal weergeven noch afzonderlijk zal bespreken. 7. In haar grieven heeft de moeder de juistheid van de uitspraak van de Noorse rechtbank te Sør Østerdal van 20 oktober 2007, inhoudende dat de moeder met de kinderen naar Nederland diende terug te keren, en de gronden die die rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, bestreden. Deze uitspraak heeft de betreffende rechtbank gedaan in het kader van het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139. (hierna:HKOV) . 8. Aangezien het Eidsivating Gerechtshof op 12 december 2007 reeds een beslissing heeft gegeven op het door de moeder tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep, zoals blijkt uit rechtsoverweging 1.1., kunnen de klachten van de moeder nu deze zich uitsluitend richten tegen de uitspraak van de betreffende rechtbank en de door haar aan die uitspraak ten grondslag gelegde motivering reeds hierom onbesproken blijven. 9. Ten overvloede kan daarbij worden opgemerkt, dat zelfs wanneer nog niet zou zijn beslist op het door de moeder ingestelde hoger beroep, de klachten van moeder ook hierop moeten afstuiten, dat deze in wezen neerkomen op een ("verkapt") appel tegen een uitspraak van de Noorse rechtbank en het gerechtshof Leeuwarden niet de aangewezen instantie is daarop te beslissen. 10. Voor zover moeder in dit verband nog een beroep heeft gedaan op artikel 8 van het EVRM overweegt het hof het volgende. Uit artikel 1 van het HKOV blijkt dat het verdrag tot doel heeft om de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat, alsmede het in een verdragsluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht daadwerkelijk te doen eerbiedigen. Het verdrag is derhalve gericht op directe ongedaanmaking van de ontvoering. Tegen de achtergrond van die doelstelling van het HKOV dient de in dat verdrag eveneens neergelegde weigeringsgrond restrictief te worden toegepast, waarbij niet mag worden geanticipeerd op een mogelijke (wijziging van een) gezagsbeslissing door de rechter van het land van herkomst na herstel van de oorspronkelijke situatie. Het bepaalde in artikel 8 EVRM moet in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een in de zin van artikel 3 HKOV ongeoorloofd overbrengen of achterhouden van een kind worden uitgelegd in het licht van het HKOV en de uitleg die daaraan moet worden gegeven (vgl. EHRM, 25 januari 2000, NJ 2002, 239, rov. 95). 11. Gelet op hetgeen omtrent de doelstelling en de (restrictieve) uitleg van het HKOV hiervoor is overwogen, kan het beroep van de moeder op artikel 8 EVRM om haar met de kinderen ook op die grond naar Noorwegen te laten terugkeren, nu zij en haar nieuwe partner daar een gezinsleven hebben opgebouwd met de kinderen, haar niet baten. Immers, een uitsluitend op die uitleg van artikel 8 EVRM gebaseerde toewijzing van haar vordering zou het doel van het HKOV doorkruisen. Daaraan kan worden toegevoegd dat in het licht van de doelstelling van het HKOV de door artikel 8 EVRM (eveneens) beoogde bescherming van het gezinsleven van de (mede) met het gezag belaste vader en de kinderen voorop dient te staan, welke bescherming is gebaat bij het in beginsel voorshands in stand blijven c.q. naleven van de door de rechter in Noorwegen gegeven uitspraak, zolang nog geen beslissing is gegeven in de bodemzaak. 12. De moeder heeft ter onderbouwing van haar vordering ten slotte nog aangevoerd, dat de voorzieningenrechter de belangen van de kinderen onvoldoende in haar beslissing heeft betrokken c.q. meegewogen. De moeder heeft, zoals ook bij pleidooi gesteld, haar vordering in kort geding gegrond op artikel 1: 253a BW, dat inhoudt dat ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening, de ouders geschillen tussen hen hieromtrent aan de rechtbank kunnen voorleggen.. De rechtbank dient,alvorens te beslissen, een vergelijk tussen de ouders te beproeven, en een zodanige beslissing te nemen als in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 13. Aangezien een vergelijk tussen de ouders niet mogelijk is gebleken, dient het hof zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt. 14. Het komt het hof op na te melden gronden in het belang van de kinderen wenselijk voor, dat de vordering van de moeder (ook op die grond) wordt afgewezen. 15. De kinderen zijn omstreeks maart 2007 met de moeder naar Noorwegen verhuisd kennelijk met de bedoeling om zich daar blijvend te vestigen. De moeder is vervolgens - kort gezegd - op last van de Noorse rechter begin 2008 met de kinderen naar Nederland teruggekeerd. 16. Bij toewijzing van de vordering van de moeder zoals die thans ter beoordeling aan het hof is voorgelegd, zou dat betekenen dat de moeder gerechtigd is met haar kinderen terug te keren naar Noorwegen in afwachting van de beslissing van de rechtbank Leeuwarden in de bodemzaak. 17. Ingeval in de bodemzaak door de rechtbank een zodanige beslissing wordt genomen dat die tot gevolg heeft dat het de moeder niet is toegestaan zich met de kinderen in Noorwegen te vestigen, zou een toewijzend arrest van het hof in dit kort geding ertoe leiden dat de kinderen weer moeten terugkeren naar Nederland. 18. Het hof acht deze voortdurende wisseling van verblijfplaats niet wenselijk voor c.q. niet in het belang van de kinderen. Daarbij gaat het niet alleen om het "gesleep" op zich, hetgeen op zich een voldoende grond vormt om de vordering van de moeder af te wijzen, maar ook om de onzekerheid welke, naar het hof alleszins aannemelijk acht, bij de kinderen zal ontstaan over onder meer hun woonplek en daarmee samenhangend bij welke ouder zij hun hoofdverblijf (zullen) hebben, de omgang met de ouder bij wie zij niet verblijven, de te bezoeken school en de (op te bouwen) vriendenkring. 19. Bij zijn oordeel betrekt het hof daarbij ook nog het volgende. 20. Het gerechthof: bekrachtigt het vonnis van 10 januari 2008 waarvan beroep; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Melssen en Blokland, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 juli 2008 in het bijzijn van de griffier.