ECLI:NL:GHLEE:2007:BB3172

Arrest d.d. 5 september 2007 Rolnummer 0600460 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante ], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [appellante ], procureur: mr. J.V. van Ophem, tegen Algemene Stichting Kinderopvang Assen/Midden Drenthe, gevestigd te Assen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: Aska, procureur: mr. A.H. Horstman. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 november 2005 en 3 april 2006 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, verder aan te duiden als de kantonrechter. Bij exploot van 28 juni 2006 is door [appellante ] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Aska tegen de zitting van 27 september 2006. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen het afgewezen deel in conventie van het vonnis gewezen tussen partijen op 14 november 2005, alsmede het vonnis gewezen tussen partijen op en 3 april 2006 (zaaknummer 151632 \ CV EXPL 05-15) door de rechtbank Assen sector Kanton locatie Assen, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest appellante alsnog het afgewezen deel in conventie toe te wijzen, zijnde de uitbetalingen van de niet genoten 486 vakantie-uren, door haar daarin ontvankelijk te verklaren, en voor het overige de vonnissen gewezen tussen partijen op 14 november 2005 en op 3 april 2006 van de rechtbank Assen sector Kanton locatie Assen, te bekrachtigen, alsmede met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, alsmede haar arrest uitvoerbaar bij voorraad te klaren." Bij memorie van antwoord is door Aska verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [appellante ] niet ontvankelijk te verklaren in haar appel althans haar deze te ontzeggen zulks met bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, sector kanton met veroordeling van ASKA in de kosten van deze procedure en die in eerste aanleg." Voorts heeft [appellante ] een akte genomen en heeft Aska bij akte nog een productie in het geding gebracht. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante ] heeft twee grieven opgeworpen. Ten aanzien van de feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 1.1. [appellante ] is op 1 november 2000 bij Aska in dienst getreden als manager bedrijfsbureau voor 28 uur per week. 1.2. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Kinderopvang van toepassing. 1.3. Het loon bedroeg laatstelijk € 3.026,54 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. 1.4. Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst luidt: "Het aantal vakantie-uren bij aanvang van het dienstverband bedraagt 170 op full-time basis. Op grond van de leeftijd van de werknemer wordt dit aantal overeenkomstig het bepaalde in artikel 57, 2e lid van de CAO, met 7,2 uren verhoogd. Deze vakantie-uren dienen in de regel te worden opgenomen in het kalenderjaar waarin het recht op betreffende uren wordt verkregen. In afwijking op voorgaande mag men maximaal 2 maal het aantal arbeidsuren dat per week wordt gewerkt meenemen naar het volgende kalenderjaar." 1.5. Artikel 15 bepaalt: "Op deze arbeidsovereenkomst zijn de volgende bijzondere bepalingen van toepassing: Gezien opleiding en ervaring zou werknemer in de maximumschaal behorende bij de functie manager Bedrijfsbureau, zijnde schaal 49, worden ingeschaald. In verband met een achteruitgang in inkomen en uren is het volgende overeengekomen: Er vindt compensatie plaats in geld en tijd. De netto inkomensachteruitgang van werknemer bij het aanvaarden van deze functie wordt voor de helft gecompenseerd. Dit betekent dat werknemer ingeschaald wordt in schaal 54. Daarnaast heeft werknemer recht op 2 uur doorbetaald verlof per week, jaarlijks vrij op te nemen. (…) Deze bijzondere bepalingen gelden voor de duur van 1 jaar, van 1 november 2000 tot en met 31 oktober 2001. Voor 1 november 2001 zal een herwaardering plaatsvinden van de functie manager Bedrijfsbureau, in relatie tot toekomstige organisatie-ontwikkelingen." 1.6. Artikel 57 van de toepasselijke CAO (overgelegd bij de conclusie van antwoord als productie 3), dat het vakantieverlof regelt, luidt, voor zover van belang, als volgt: "1. Per kalenderjaar verwerft de werknemer met een volledig dienstverband 170 uur vakantie met behoud van salaris. … 3. De vakantie dient in de regel in het desbetreffende kalenderjaar te worden opgenomen, tenzij werkgever en werknemer in overleg besluiten daarvan af te wijken. … 4. In enig jaar niet-genoten vakantieverlof wordt zoveel mogelijk in een volgend kalenderjaar door de werknemer opgenomen, met dien verstande dat de werknemer in geen kalenderjaar meer verlof kan opnemen dan anderhalf maal het hem volgens lid 1 en 2 toekomende verlof." 1.7. De herwaardering van de functie manager Bedrijfsbureau heeft gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst niet plaatsgevonden. Aska heeft tot het eind van de arbeidsovereenkomst, naast het vakantieverlof, [appellante ] jaarlijks 104 uur extra verlof onder de noemer "spaarverlof" toegekend. 1.8. Tussen [appellante ] en de algemeen directeur van Aska is een arbeidsconflict ontstaan, dat er toe heeft geleid dat [appellante ] zich op 19 juli 2003 heeft ziekgemeld. Ook na hersteldverklaring per 1 september 2003 heeft zij haar werkzaamheden niet hervat. 1.9. De kantonrechter heeft bij beschikking van 9 augustus 2004 de arbeidsovereenkomst per 1 september 2004 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [appellante ], gebaseerd op een factor C=0,5, tot een bedrag van € 6.600,-- bruto. De kern van het geding 2. In hoger beroep is uitsluitend de, oorspronkelijk in conventie, in gestelde vordering tot uitbetaling van niet genoten vakantie-uren in het geding. [appellante ] stelt dat zij aanspraak heeft op uitbetaling van 611 vakantie-uren. De kantonrechter heeft bij het genoemde eindvonnis van 3 april 2006 een vergoeding over 125 uur toegekend. [appellante ] vordert in appel de vergoeding van het verschil tussen de toegekende 125 uur en de door haar in eerste aanleg gevorderde 611 uur. 3. Het hof dient zich eerst uit te spreken over de opbouw van de vakantie-uren door [appellante ]. Het hof stelt vast dat artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, hiervoor onder 1.4 geciteerd, handelt over vakantie-uren. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 6 van het tussenvonnis van 14 november 2005 overwogen dat de aanspraak van [appellante ], gelet op haar deeltijdfactor, op grond van dat artikel 138 uur per week bedraagt. Tegen deze berekening, die het hof overigens juist voorkomt, heeft [appellante ] geen grief gericht, zodat het hof ook dit aantal tot uitgangspunt neemt. Dit aantal uren is meer dan de minimumvakantieaanspraak, neergelegd in artikel 7:634 BW, eerste lid. 4. [appellante ] gaat er in de toelichting op grief II vanuit dat ook de verlofuren, bedoeld in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst, aangemerkt moeten worden als vakantie-uren. Het hof kan, evenals de kantonrechter, [appellante ] niet volgen in deze stelling. Niet alle uren waarop op grond van een arbeidsovereenkomst doorbetaald verlof kan worden genoten, zijn aan te merken als vakantieverlof. Naast vakantieverlof zijn verschillende vormen van verlof gebruikelijk, waarvan een der bekendste vormen de ADV-uren zijn, die daarmee evenwel niet de status van vakantie-uren hebben gekregen. De tekst van artikel 15 vormt geen aanwijzing dat het hier gaat om extra vakantie-uren. [appellante ] heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigt dat het partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan dat het recht op vakantie-uren werd uitgebreid. Aska heeft, naar ook in de stellingen van [appellante ] besloten ligt, de toekenning van de verlofuren op basis van artikel 15 onderscheiden van de vakantie-uren gebaseerd op artikel 8. Voor zover [appellante ] er in de toelichting op grief II vanuit gaat dat ook de artikel-15-uren zijn aan te merken als vakantie-uren, verwerpt het hof de grief. 5. Ten aanzien van de vakantie-uren bedoeld in artikel 8 heeft Aska gesteld (productie 4 bij de conclusie van antwoord) dat in 2000 vijf vakantie-uren zijn opgebouwd en dat in de jaren daarna het aantal opgebouwde uren respectievelijk in 2001 138, in 2002 105, in 2003 138 en in 2004 0 bedraagt. [appellante ] heeft deze berekening uitsluitend betwist voor zover het de opstelling over 2004 betreft, waarbij zij heeft aangegeven dat zij in 2004 niet arbeidsongeschikt was en derhalve het normale aantal vakantie-uren heeft opgebouwd. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 14 november 2005 overwogen dat ten aanzien van de opbouw van vakantiedagen over 2004 aangesloten moet worden bij 7:635 BW, vierde lid, en dat de opbouw over dat jaar 69 uur verlof bedraagt. Tegen deze overweging is geen grief voorgedragen, zodat ook het hof voor wat 2004 betreft van een opbouw van 69 uur uitgaat. 6. De kantonrechter heeft, met Aska, overwogen dat op grond van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, als hiervoor onder 1.4 geciteerd, van de in enig jaar niet opgenomen vakantie-uren maximaal 56 (tweemaal de overeengekomen wekelijkse arbeidsduur) mag worden meegnomen naar een volgend jaar. Tegen deze overweging richt zich grief I. 7. Het hof acht deze grief terecht voorgedragen. Deze bepaling komt er de facto op neer dat in enig jaar niet opgenomen vakantie-uren, voor zover die uitkomen boven het in de arbeidsovereenkomst opgenomen maximum van naar het volgende (kalender)jaar mee te nemen uren, verdampen zonder dat de werknemer daaraan nog enig recht kan ontlenen. [appellante ] heeft zich er terecht op beroepen dat deze regeling - die voor de werknemer veel strenger is dan artikel 57 van de toepasselijke CAO als hiervoor onder 1.6 geciteerd en daarmee getroffen wordt door de sanctie van artikel 12 Wet CAO - in strijd komt met de bepaling van artikel 7:642 BW dat vakantieafspraken eerst verjaren na verloop van vijf jaren, van welke bepaling op grond van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. [appellante ] heeft dan ook terecht de nietigheid van dit onderdeel van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst ingeroepen. 8. Het hof dient vervolgens in te gaan op de opname van de vakantie-uren. Aska heeft (in productie 4 bij de conclusie van antwoord) over 2001 19 uren ten laste van het vakantieverlof gebracht en over 2002 83 uren. De overige opgenomen verlofuren heeft zij ten laste van de artikel-15-uren gebracht. [appellante ] heeft deze berekening op zich niet bestreden, behoudens dat zij stelt dat het opgenomen verlof over 2002 78,5 uren bedroeg, waartoe zij bij inleidende dagvaarding een kopie van haar vakantiekaart heeft gevoegd. Het hof heeft geconstateerd dat de totaaltelling op de vakantiekaart niet correspondeert met het daarop aangegeven aantal opgenomen uren. Zo ontbreken in de totaaltelling de 2 uur verlof die staan vermeld op de kaart op 1 november 2002. Het hof zal dan ook op dit punt uitgaan van de opgave van Aska. 9. Mitsdien bedroeg het saldo van de niet opgenomen vakantie-uren per einde dienstverband (het totaal van de aantallen genoemd in rechtsoverweging 5 verminderd met het totaal van de aantallen genoemd in rechtsoverweging 8) 455 - 102 = 353 uur. Dit urenaantal maal het door [appellante ] onbetwist op € 24,94 gestelde brutobedrag per uur maakt dat [appellante ] bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog een aanspraak had van € 8.803,82 ter zake van niet opgenomen vakantie-uren. 10. [appellante ] maakt daarnaast aanspraak op uitbetaling van de niet opgenomen verlofuren als bedoeld in artikel 15. De kantonrechter heeft overwogen dat de regeling van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst alleen in het eerste jaar gold en dat [appellante ] nadien geen verlof meer op die grond heeft opgebouwd. Voor zover grief II tegen dit oordeel is gericht, is zij terecht voorgedragen. Ook Aska is er in de procedure (zie wederom haar overzicht als productie 4 overgelegd bij de conclusie van antwoord) dat jaarlijks een recht op dit verlof is ontstaan, zij het dat zij het aanduidde als spaarverlof. 11. Het hof overweegt dat voor deze verlofuren de wettelijke regeling voor het vakantieverlof niet van overeenkomstige toepassing is. Een bepaling dat dergelijke verlofuren binnen het jaar waarin het recht er op is ontstaan moeten worden opgenomen, wordt dan ook niet getroffen door de nietigheidssanctie van de artikelen 7:642 en 7:645 BW. 12. Derhalve is slechts aan de orde het artikel-15 verlof dat in 2004 is opgebouwd, door Aska onbetwist gesteld op 69 uur. Aska heeft aangevoerd dat voor een resterende aanspraak op dergelijke verlofuren geen aanspraak op vergoeding bestaat, nu artikel 7:641 BW toepassing mist. Het hof volgt Aska niet in deze redenering. Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst laat zich niet uit over de vraag of bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog bestaande aanspraken op de daar bedoelde verlofuren in geld waardeerbaar zijn. Dat artikel 7:641 BW toepassing mist, betekent niet dat vergoeding niet mogelijk is (zie HR 6 februari 1998, NJ 1998, 351 en HR 28 april 2000, NJ 2000, 582). 13. Subsidiair heeft Aska zich beroepen op de redelijkheid en billijkheid, dan wel op misbruik van recht, stellende dat [appellante ] gedurende haar dienstverband meer thuis is geweest dan dat zij daadwerkelijk heeft gewerkt. 14. Het hof acht dit verweer ten aanzien van de vakantie-uren niet steekhoudend. Bij de opbouw van dit verlof heeft het hof reeds, zoals hiervoor onder 5 overwogen, binnen het kader van de wet, rekening gehouden met de periodes van afwezigheid van [appellante ]. 15. Ten aanzien van het artikel-15-verlof komt het hof tot evenwel een ander oordeel. Aska heeft onvoldoende betwist gesteld dat dit gedeelte van de compensatie voor het lagere loon bij de indiensttreding van [appellante ] bij Aska bedoeld was om [appellante ] in staat te stellen tijdens alle schoolvakanties vrij te zijn en haar werk met haar zorgtaken te kunnen combineren (zie de conclusie van antwoord onder 26). Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Aska om aan [appellante ] te betalen het netto-equivalent van € 9.684,20 (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 oktober 2004 tot aan de dag van volledige betaling; veroordeelt Aska in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante ]: in eerste aanleg op € 273,78 aan verschotten en € 350,-- aan salaris voor de procureur, in hoger beroep op € 332,87 aan verschotten en € 948,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 september 2007.