ECLI:NL:GHLEE:2007:BB3169

Arrest d.d. 5 september 2007 Rolnummer 0600352 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante ], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante ], procureur: mr. J.B. Dijkema, voor wie gepleit heeft mr. J.P. Koets, advocaat te Haarlem, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. J.V. van Ophem, voor wie gepleit heeft mr. A.H.M. van Noort, advocaat te Den Haag. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 april 2005, 6 juli 2005 en 12 april 2006 door de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 3 juli 2006 is door [appellante ] hoger beroep ingesteld van de hiervoor vermelde vonnissen, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 augustus 2006. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen de vonnissen van 6 april 2005, 6 juli 2005 en 12 april 2006, welke door de rechtbank te Leeuwarden tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde zijn gewezen, en, opnieuw rechtdoende, met vernietiging van de beslissingen van de rechtbank, zonodig onder verbetering van de gronden te beslissen overeenkomstig de eis in de appèldagvaarding, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "appellante in haar Appèl niet-ontvankelijk te verklaren, althans de Vonnissen waarvan Beroep te bekrachtigen, al dan niet onder aanvulling en verbetering van de gronden, met veroordeling van appellante, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het Hoger Beroep." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante ] heeft vier grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi naar voren gebracht dat [appellante ] tijdens het pleidooi een aantal nieuwe grieven heeft aangevoerd en dat zij bezwaar maakt tegen het betrekken van deze grieven in de rechtsstrijd. Het hof stelt evenwel vast dat hetgeen door [appellante ] bij gelegenheid van het pleidooi naar voren is gebracht, blijft binnen het raamwerk van de grieven, zoals deze in de memorie van grieven worden vermeld. Van nieuwe grieven die de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep verruimen is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. De beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.10 van genoemd tussenvonnis van 6 april 2005 is geen grief ontwikkeld, terwijl - behoudens hetgeen hierna zal worden vermeld - ook anderszins niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 1.1 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord naar voren gebracht dat zij ervan uit gaat dat de rechtbank met r.o. 2.3, laatste volzin, van het tussenvonnis van 6 april 2005 heeft bedoeld te overwegen dat pas twee dagen na het toedienen van de injecties met het middel Zeel P het linker voorbeen van [paard] ernstig was gezwollen en warm aanvoelde en niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, al na een dag. [appellante ] heeft bij gelegenheid van het pleidooi de juistheid hiervan weersproken. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak er niet vanuit gaan dat dit feit tussen partijen vaststaat. De omvang van de rechtsstrijd 2. Het gaat in dit geding in essentie om de vraag of [geïntimeerde] bij de behandeling van het aan [appellante ] toebehorende paard [paard] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de behandelovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante ] door niet de vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen, als gevolg waarvan het paard een bacteriële infectie in zijn linker voorbeen heeft gekregen waaraan het korte tijd later is overleden. [appellante ] vordert in deze procedure de schade die zij stelt dientengevolge te hebben geleden. De rechtbank heeft, nadat zij een deskundigenbericht had ingewonnen met betrekking tot het handelen van [geïntimeerde] en het causaal verband tussen dat handelen en de ontstane bacteriële infectie, deze vraag ontkennend beantwoord en bij haar eindvonnis van 12 juli 2006 de vordering afgewezen. 3. De kern van het verwijt dat [appellante ] aan [geïntimeerde] maakt, houdt in dat [geïntimeerde] ten onrechte zonder aanvullend onderzoek de diagnose "tendinitis" (peesontsteking) in beide voorbenen heeft gesteld en vervolgens een niet-geregistreerd en niet-geïndiceerd middel (per injectie) heeft toegediend in plaats van het paard eerst conservatief te behandelen, en dat zij deze injectie bovendien heeft toegediend op een plaats waarvan zij wist, althans behoorde te weten, dat dit een groot risico op het ontstaan van een hematoom met zich brengt, terwijl door een hematoom een zeer groot risico op een bacteriële infectie ontstaat, welk risico zich vervolgens ook heeft verwezenlijkt. 3.1 [geïntimeerde] heeft niet betwist dat [paard] wegens een niet te genezen bacteriële infectie geëuthanaseerd moest worden, maar stelt zich wel op het standpunt dat zij niet voor het ontstaan van deze infectie en de gevolgen daarvan aansprakelijk kan worden gehouden. Volgens [geïntimeerde] heeft zij noch bij het stellen van de diagnose noch bij de behandeling van [paard] een beroepsfout gemaakt en geldt bovendien dat, als de infectie al door de injectie zou zijn ontstaan (hetgeen zij betwist), deze aangemerkt moet worden als een niet vermijdbare en niet verwijtbare complicatie. De grieven nader beoordeeld 4. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat - zoals de rechtbank ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen - de in r.o. 2 vermelde vraag beantwoord moet worden aan de hand van de maatstaf of [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend dierenarts in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. In dit verband overweegt het hof thans reeds dat de enkele omstandigheid dat het Veterinair Tuchtcollege de door [appellante ] ingestelde klachten jegens [geïntimeerde] gegrond heeft bevonden, niet zonder meer meebrengt dat laatstgenoemde civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Volgens vaste jurisprudentie kan het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsuitoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsuitoefenaar aansprakelijk is, maar dat betekent niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsuitoefenaar vast te stellen. Hierbij is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van de wederpartij in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure. Dat laat evenwel onverlet dat de rechter in het geval hij bij de beoordeling van medisch handelen van een (dieren)arts tot een oordeel komt dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde medisch handelen, zijn oordeel zodanig moet motiveren dat dit ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter voldoende begrijpelijk is. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan een motivering met behulp van verklaringen van een of meer, zo nodig door de rechter te benoemen, deskundigen (HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151). 5. Het hof stelt op basis van de grieven vast dat de door [appellante ] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten de volgende onderwerpen betreffen: * het geven van een injectie na een onjuiste anamnese; * de wijze waarop de injectie is toegediend; * het geven van een injectie op de bewuste plek (in het been, nabij een bloedvat); * de toediening van het (homeopathische) middel Zeel-P. Het hof zal hierna de verschillende onderwerpen achtereenvolgens bespreken en aan de hand daarvan vaststellen of (een of meer van) de grieven slagen. Het geven van een injectie na een foute anamnese 6. [appellante ] heeft gesteld dat uit de in het geding gebrachte verklaringen van de dierenartsen, die [paard] na 7 augustus 2000 (de dag waarop [geïntimeerde] de in geding zijnde injectie heeft toegediend) hebben behandeld, blijkt dat deze artsen twijfelen aan de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde diagnose, terwijl ook uit de uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege alsmede uit het door de rechtbank ingewonnen deskundigenbericht blijkt dat de diagnose tendinitis niet gesteld had kunnen én mogen worden zonder een aanvullend onderzoek, bijvoorbeeld door middel van een echoscopie. [geïntimeerde] heeft in reactie hierop gesteld dat - in weerwil van hetgeen het Veterinair Tuchtcollege hieromtrent heeft overwogen - voor het stellen van de diagnose tendinitis (in dit geval) kon worden volstaan met het door haar verrichte klinische onderzoek en dat uit de gedingstukken niet kan worden afgeleid dat haar diagnose feitelijk onjuist is geweest. 7. Het hof stelt voorop dat in dit geding niet vaststaat dat de door [geïntimeerde] gestelde diagnose daadwerkelijk onjuist is geweest, zodat de conclusie dat zij niet had mogen overgaan tot het geven van de litigieuze injectie (afgezien van de bezwaren die [appellante ] voor het overige hiertegen heeft opgeworpen en die hierna zullen worden besproken) niet zonder meer getrokken kan worden. Indien er evenwel - geheel veronderstellenderwijs - vanuit wordt gegaan dat [paard] níet leed aan een peesontsteking en [geïntimeerde] dus een onjuiste diagnose zou hebben gesteld, dan staat daarmee naar het oordeel van het hof vast dat het geven van de injectie niet-geïndiceerd was en derhalve achterwege had dienen te blijven. In zoverre zou derhalve uitgegaan moeten worden van een beroepsfout aan de zijde van [geïntimeerde]. Het hof is echter van oordeel dat in die (hypothetische) situatie geen sprake is van een op schadevergoeding recht gevende tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, nu de schade in dat geval - mede gelet op hetgeen hierna met betrekking tot de overige grieven wordt overwogen - in een zodanig ver verwijderd verband staat tot het geven van een injectie na een verkeerde diagnose, dat deze [geïntimeerde] niet als een gevolg daarvan kan worden toegerekend. Immers, niet gesteld of gebleken is dat door het enkele (zoals hierna zal blijken: lege artis) toedienen van een injectie als de onderhavige het risico intreedt van een tot de dood leidende bacteriële infectie. Uit het deskundigenbericht van dr. [deskundige] (zie het hierna onder r.o. 9 opgenomen citaat) leidt het hof af dat dit (juist) niet het geval is. 7.1 Gelet op het vorenstaande passeert het hof het tijdens het pleidooi door [appellante ] gedane aanbod om te bewijzen "dat als [paard] niet was geïnjecteerd (…), de infectie niet was ontstaan en [paard] niet had behoeven in te slapen" als zijnde niet beslissend voor de uitkomst van het geschil. Het aanbod om te bewijzen dat geen sprake is geweest van tendinitis alsmede dat [geïntimeerde] de diagnose tendinitis en de prognose van dit ziektebeeld alleen had mogen en/of kunnen stellen na het uitvoeren van een klinisch onderzoek en het maken van een echoscopie wordt om dezelfde reden niet gehonoreerd. De wijze waarop de injectie is toegediend 8. In eerste aanleg heeft [appellante ] zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om voldoende desinfecterende maatregelen te treffen alvorens de injectie toe te dienen, hetgeen door laatstgenoemde werd bestreden. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank dr. [deskundige] van de Faculteit der Diergeneeskunde van de Rijksuniversiteit Utrecht tot deskundige benoemd en een deskundigenbericht ingewonnen met betrekking tot - kort gezegd - de vraag of de injectie lege artis is toegediend. De rechtbank heeft op basis van het door Klein voornoemd uitgebrachte deskundigenbericht bij haar eindvonnis deze vraag bevestigend beantwoord. Het hof stelt vast dat [appellante ] in de toelichting op grief 4 in dit verband heeft volstaan met de opmerking dat dit oordeel onjuist is. Zij heeft evenwel nagelaten om haar bezwaren tegen het eindvonnis in zoverre ook maar enigszins te onderbouwen. Voor zover hieruit afgeleid zou moeten worden dat zij haar stellingen uit de eerste aanleg onverkort wenst te handhaven en de vraag naar het al dan niet volgens de regelen der kunst toedienen van de in geding zijnde injectie thans aan het hof wenst voor te leggen, moet worden vastgesteld dat (aldus) in hoger beroep geen andere stellingen naar voren zijn gebracht dan die reeds in eerste aanleg waren gevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof kan zich verenigen met hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Gelet hierop gaat ook het hof ervan uit dat de injectie lege artis is uitgevoerd. Onder deze omstandigheden kan niet worden toegekomen aan bewijslevering, zodat het door [appellante ] tijdens het pleidooi gedane bewijsaanbod met betrekking tot het verband tussen de wijze van injecteren en de bacteriële infectie wordt gepasseerd. Het geven van de injectie op de bewuste plek 9. [appellante ] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] de injectie niet op de litigieuze plek had mogen geven, verwezen naar hetgeen het Veterinair Tuchtcollege hieromtrent heeft opgemerkt. Volgens het tuchtcollege - dat, zo blijkt uit de uitspraak, deze opmerking heeft gemaakt in relatie tot de volgens hem bestaande noodzaak om een injectieplaats te scheren alvorens een injectie toe te dienen - brengt "een injectie ter plaatse waar beklaagde die heeft toegediend een groot risico op het ontstaan van een hematoom met zich mee (…). Door een hematoom ontstaat een zeer groot risico op een bacteriële infectie." 9.1 Het hof overweegt dat [appellante ] niet heeft gesteld dat in dit geval sprake is van (schending van) een veiligheidsnorm die inhoudt dat toediening van een injectie op de in geding zijnde plek (zoveel mogelijk) achterwege dient te blijven teneinde bacteriële infecties met een grote kans op dodelijke afloop te voorkomen. De enkele verwijzing naar de overwegingen van het Veterinair Tuchtcollege op dit punt volstaat in dit verband niet, nu - zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt - uit het deskundigenrapport van Klein blijkt dat de toediening van (subcutane) injecties in de benen van een paard nabij bloedvaten geregeld aan de orde is, terwijl Klein voorts - voor zover hier van belang - heeft opgemerkt: "De opmerking van het VTC dat er bij inspuiten op deze plaats een groot risico aanwezig is op het ontstaan van een hematoom is op zich correct, maar alle lokaal anesthesiën welke in het kader van het kreupelheidsonderzoek worden toegediend vinden plaats in de buurt van bloedvaten. Het betreft hier steeds subcutane injecties. (…) Het feit dat er in de buurt van vaten is gespoten is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid in dit kader niet relevant." (p. 4) (…) bij elke injectie is het risico van het transport van kiemen naar de diepere lagen aanwezig. Ook bij een zeer grondige desinfectie wordt alleen de transiente (tijdelijke) huidflora verwijderd, de kiemen welke zich dieper in de huid bevinden (in haarzakjes, zweetklieren) blijven onaangetast. Contaminatie uit deze diepere huidlaag blijft ook bij zeer grondige desinfectie altijd mogelijk. Het aantal kiemen wat uit deze diepere laag mee de diepte ingenomen wordt is echter meestal zo gering, dat het afweersysteem in staat is de kiemen op te ruimen." (p. 5) Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellante ] onvoldoende heeft gesteld om er vanuit te kunnen gaan dat [geïntimeerde] in zoverre wél kan worden verweten dat zij een beroepsfout heeft gemaakt waarop de aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. Het hof houdt het ervoor dat - als er al vanuit kan worden gegaan dat de bacteriële infectie door de toediening van de injectie is ontstaan - sprake is geweest van een, zoals [geïntimeerde] tot haar verweer heeft aangevoerd, niet vermijdbare en niet verwijtbare complicatie na het geven van de in geding zijnde injectie, waarvan de gevolgen niet aan haar kunnen worden toegerekend. Dit laatste geldt temeer nu, zoals hiervoor al is overwogen, er vanuit gegaan moet worden dat de injectie als zodanig lege artis is toegediend. Het gebruik van het (homeopathische) middel Zeel-P 10. Het hof is van oordeel dat [appellante ] ook met betrekking tot dit verwijt heeft nagelaten toereikende feiten of omstandigheden te stellen, waarop het oordeel gebaseerd kan worden dat de toediening van Zeel P de uiteindelijk fataal gebleken infectie heeft veroorzaakt, terwijl voorts moet worden vastgesteld dat zij niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de door haar gevorderde schade niet in een zodanig verband staat met de (gestelde) overtreding van de Diergeneesmiddelenwet, dat die schade [geïntimeerde] als een gevolg daarvan kan worden toegerekend (r.o. 5 van het beroepen eindvonnis). Onder deze omstandigheden kan in het midden blijven of Zeel P ten tijde van de toediening al dan niet als diergeneesmiddel geregistreerd was en voorts of de toediening van Zeel P als laatste redmiddel voor [paard] beschouwd kon worden. Het gerechtshof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt [appellante ] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.120,00 aan verschotten en € 4.893,00 aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft. Aldus gewezen door mrs. Telman, voorzitter, Zandbergen en Hidma, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 september 2007. 11. Gelet op het voorgaande falen de grieven voor zover zij niet aansluiten bij hetgeen hiervoor is overwogen, terwijl zij voor het overige - voor zover al gesproken kan van grieven met een zelfstandige inhoud, die bovendien op behoorlijke wijze in het geding naar voren zijn gebracht - bij gebrek aan belang geen bespreking behoeven. Hetgeen voor het overige is aangeboden om te bewijzen wordt daarom gepasseerd als zijnde niet beslissend voor de uitkomst van het geschil. De slotsom 12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante ] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief IV, 3 punten).