ECLI:NL:GHLEE:2007:BB0632

Arrest d.d. 25 juli 2007 Rolnummer 0600513 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], procureur: mr. J.M.E. Hamming, tegen 1. [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde 1], procureur: mr. W. van Bottenburg, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde 2], procureur: mr. P. Stehouwer geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 januari 2005, 20 april 2005, 29 juni 2005, 22 maart 2006 en 5 juli 2006 door de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 29 september 2006 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 20 april 2005, 29 juni 2005, 22 maart 2006 en 5 juli 2006 alsmede (kennelijk abuis) van een vonnis van 11 februari 2004, met dagvaarding van [geïntimeerden ] tegen de zitting van 18 oktober 2006. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "De vonnissen tussen partijen gewezen op 11 februari 2004, 20 april 2005, 29 juni 2005, 22 maart 2006 en 5 juli 2006 (kenmerk 66953 HAZA 04-982), te vernietigen, en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellante] alsnog in het geheel toewijst, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 1] verweer gevoerd met als conclusie: "[appellante] in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep te verwerpen, met -zo nodig onder verbetering van de gronden - bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep en met veroordeling van [appellante] - bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het hoger beroep." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 2] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, eventueel onder verbetering van de gronden, te bekrachtigen, één en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit geding." Door [geïntimeerde 2] zijn ter griffie van het hof foto's gedeponeerd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft zeven grieven opgeworpen. De ontvankelijkheid van het appel 1. Voor zover het appel is gericht tegen een vonnis van 11 februari 2004 neemt het hof aan dat dit berust op een misverstand, nu op die datum tussen partijen in deze zaak geen vonnis is gewezen. Tegen het vonnis van 29 juni 2005 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellante] in het appel tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard. De vaststaande feiten 2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.7) van het vonnis van 20 april 2005 (als gecorrigeerd in rechtsoverweging 3 van het vonnis van 22 maart 2006) zijn, behoudens grief I, geen grieven of bezwaren aangevoerd, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met in achtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen. Korte aanduiding van het geschil 3.1 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan [appellante] verkochte (grotendeels in eigen beheer door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gebouwde) woning ten tijde van de levering op 1 mei 2002 de feitelijke eigenschappen bezat die [appellante] op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten en (subsidiair) of [appellante] bij het aangaan van die koopovereenkomst heeft gedwaald omtrent bedoelde eigenschappen van de woning. 3.2 [appellante] beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede bevestigend; [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] precies andersom. 3.3 In hoger beroep gaat het daarbij (alleen nog) om de gebreken 1 t/m 8 zoals omschreven in r.o. 2.7 van het vonnis van 20 april 2005 (deze nummering zal ook in dit arrest worden aangehouden). Het gaat om de volgende gebreken: 1. er ontbreken (voldoende) ventilatieroosters in de gevel; 2. er ontbreken vloerventilatieroosters; 3. de kolommen van de carport zijn niet verankerd aan de fundering; 4. de dakbedekking heeft geen afschot en vertoont plooivorming; 5. de loodslabben zijn slordig uitgevoerd en sluiten niet overal aan op de dakbedekking; 6. er ontbreken ventilatieroosters in de kozijnen; 7. de hemelwaterafvoeren op het dak zitten te hoog; 8. de koperen dakrand is in de hoeken niet afgewerkt. 3.4 Deze gebreken zijn ontleend aan de rapportages van de door de rechtbank benoemde deskundige [deskundige 1]. 3.5 [appellante] vordert primair schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming, subsidiair vermindering van de koopprijs op grond van dwaling. 3.6 De rechtbank heeft beslist dat de woning slechts op één van de door [appellante] gestelde punten niet de feitelijk eigenschappen bezat die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn, namelijk: het niet aan de fundering verankerd zijn van de kolommen van de carport (gebrek 3). Op dit punt heeft de rechtbank de vordering tot een bedrag van € 1.797,00 (op de primaire grondslag) toegewezen. Daarnaast heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] veroordeeld een bedrag van € 80,00 aan [appellante] te betalen wegens de kosten van herstel van te hoge hemelwaterafvoeren (gebrek 7), omdat hij de verschuldigdheid daarvan heeft erkend. 3.7 De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Omvang van het appel 4. Voor zover het dictum van het bestreden eindvonnis ongunstige beslissingen bevat voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], hadden zij die uitsluitend kunnen bestrijden door het instellen van incidenteel beroep. Dit hebben zij (respectievelijk: [geïntimeerde 1]) niet gedaan waar het betreft: de toewijzing van schadevergoeding voor de carport (gebrek 3) en de veroordeling van (alleen) [geïntimeerde 1] tot betaling van schadevergoeding voor de hemelwaterafvoeren (gebrek 7). In die beslissingen zal het hof derhalve niet treden. Grief I 5. Deze grief klaagt dat de rechtbank in r.o. 2.7 van het vonnis van 20 april 2005 (mogelijk als gevolg van in de inleidende dagvaarding op dit punt gestichte verwarring, zo wordt in de toelichting op de grief gesteld) ten onrechte heeft overwogen dat de deskundige [deskundige 1] het ontbreken van ventilatieroosters in de kozijnen niet als “ernstig gebrek” heeft aangemerkt. Het hof overweegt dat in het rapport van [deskundige 1] van 2 juni 2004 als ernstig gebrek onder meer wordt aangemerkt “het ontbreken van ventilatieroosters in de gevel”. Uit de verdere inhoud van genoemd rapport, in samenhang met het, door [deskundige 1] grotendeels onderschreven, rapport van Bouwbedrijf [naam 1] B.V., blijkt inderdaad dat hiermee (mede) moet zijn gedoeld op het ontbreken van ventilatieroosters in de kozijnen. Gebreken 1 en 6 vallen derhalve blijkbaar samen, althans zijn nauw verbonden met elkaar. 6. Derhalve slaagt de grief. Dit leidt evenwel op zich nog niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen. De grieven II en III 7. Deze grieven luiden als volgt. Ten onrechte heeft de rechtbank in de vonnissen d.d. 20 april 2005 en 5 juli 2006 de eis van [appellante] tot vergoeding van herstelkosten voor de punten 1, 2, 4, 5, 6, 7(deels) en 8 afgewezen. Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.15 van het vonnis van 22 maart 2006 geoordeeld, dat zelfs al zou vaststaan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van de gebreken met betrekking tot het dak geweten hebben, dan nog geldt dat deze gebreken nog niet leiden tot non-conformiteit. 8. In de toelichting op deze grieven voert [appellante] aan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst de in het geding zijnde gebreken kenden, althans behoorden te kennen en dat zij dit desondanks niet aan [appellante] hebben gemeld. De rechtbank heeft volgens [appellante] miskend dat onder die omstandigheden het beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op artikel 5.1 van de koopovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (naar het hof begrijpt: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar). Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van de gestelde gebreken op de hoogte waren of behoorden te zijn, baseert [appellante] op het feit dat zij (althans [geïntimeerde 1]) de woning vrijwel geheel zelf hebben (heeft) gebouwd. 9. Het hof stelt het volgende voorop. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 20 april 2005 overwogen dat de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 5.1 in beginsel niet instaan voor de afwezigheid van gebreken, doch dat artikel 5.3 hierop een uitzondering maakt voor wat betreft gebreken die een normaal gebruik van de woning in de weg staan (tenzij deze voor de koper kenbaar waren). Tegen deze uitleg is geen grief aangevoerd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 10. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat de onderhavige gebreken niet aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan en derhalve geen gebreken zijn in de zin van artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Voor zover tegen dat oordeel grieven zijn aangevoerd, zal hierna blijken dat deze falen. 11. Met de hiervoor omschreven uitleg van de overeenkomst is in strijd de opvatting van [appellante] dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] haar bij het aangaan van de koopovereenkomst ongevraagd ook hadden moeten informeren over eventuele “gebreken” van de woning welke niet aan een normaal gebruik van die woning in de weg staan en waarvan zij wisten dat die “gebreken” aanwezig waren. Op grond van de koopovereenkomst hoefden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor de afwezigheid van dergelijke “gebreken” immers niet in te staan, zodat het (behoudens niet gestelde of gebleken bijzondere omstandigheden) niet tot hun rechtsplicht behoorde om [appellante] daarover te informeren, voor zover zij van het bestaan daarvan op de hoogte waren. Het lag op de weg van [appellante] zelf om, indien voor haar van belang was om ook op de hoogte te zijn van eventuele onvolkomenheden van de woning welke niet aan een normaal gebruik daarvan in de weg staan en waarvoor de verkopers dus niet instonden, daarnaar onderzoek te doen. 12. Reeds om die reden faalt de grief. 13. Hier komt nog bij dat partijen blijkens het over en weer gestelde totaal van mening verschillen over wat er precies voor het sluiten van de koopovereenkomst door [appellante] is onderzocht, wat zij heeft (moeten hebben) waargenomen en wat er tussen partijen daarover met elkaar is besproken. De bewijslast in deze rust in beginsel op [appellante], nu zij zich beroept op non-conformiteit en handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Geconstateerd moet evenwel worden dat [appellante] in hoger beroep geen enkel bewijsaanbod heeft gedaan. Nu het door haar gestelde gemotiveerd is betwist, kan een en ander niet als vaststaand worden aangenomen en mist haar betoog mitsdien ook (voldoende) feitelijke grondslag. 14. De grieven falen. Grief IV 15. Deze grief klaagt dat de rechtbank de gebreken 1, 2, 3 (het hof neemt aan dat bedoeld zal zijn: 4), 5, 6, 7 (deels) en 8 niet heeft aangemerkt als ernstige gebreken, welke maken dat door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in strijd met artikel 7: 17 BW en/of artikel 5.3 van de koopovereenkomst is gehandeld. 16. In de toelichting op de grief worden in de punten 17 t/m 19 uitsluitend overwegingen van de rechtbank (geparafraseerd) weergegeven, echter zonder dat wordt aangegeven dat en waarom die overwegingen onjuist zouden zijn. In punt 20 wordt gesteld dat [appellante] wenst te grieven tegen rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van 22 maart 2006. Deze grief met toelichting volgt echter pas bij grief 6. 17. Het hof concludeert dat grief IV geen zelfstandige betekenis heeft, althans geen specifieke en duidelijke toegelichte klacht omschrijft, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. Grief V 18. Deze grief bestaat uit twee onderdelen. 19. Het eerste onderdeel klaagt dat de rechtbank ten aanzien van de punten 4.1, te weten het ontbreken van afschot en 4.2, de plooivorming van de dakbedekking, alsmede de punten 7 (te hoge hemelwaterafvoeren) en punt 8 (ontbrekende afwerking van de koperen rand) heeft overwogen dat deze niet direct in verband kunnen worden gebracht met de lekkage en ook anderszins niet kunnen leiden tot de vaststelling dat zij permanente bewoning in de weg staan. 20. Ten aanzien van deze punten blijkt naar het oordeel van het hof uit de deskundigenrapportages het volgende. De lekkages die [appellante] na het betrekken van de woning heeft ondervonden in het woongedeelte van de woning (tussen partijen staat vast dat voor vochtproblemen in het achterste gedeelte van de woning de overeenkomst een speciale exoneratie bevat) vonden hun oorzaak in het gebrek aan de loodslabben. De omvang van die lekkages was volgens de deskundige overigens gering, hetgeen voor de rechtbank reden is geweest te concluderen dat dit gebrek een normaal gebruik van de woning niet in de weg heeft gestaan. Het hof deelt deze opvatting. 21. Voorts blijkt dat sedert het herstel van de loodslabben (blijkens de door [appellante] bij akte van 19 april 2006 overgelegde nota, vond dit plaats op 26 april 2004) en het tweede bezoek van de deskundige (op 8 oktober 2005) geen lekkages meer hebben plaatsgevonden. Ook in de appeldagvaarding van 29 september 2006 stelt [appellante] niet dat er inmiddels weer lekkages zijn opgetreden. 22. Ten aanzien van de plooivorming (gebrek 4) heeft de deskundige geoordeeld dat niet met zekerheid valt te zeggen dat dit reeds aanwezig was ten tijde van de levering, welk oordeel het hof tot het zijne maakt. 23. Ten aanzien van de overige gebreken is niet gebleken dat deze in de periode dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog in de woning woonden voor lekkage hebben gezorgd. De enige lekkage die er in die periode is geweest vond blijkens de rapportages zijn oorzaak in iets anders, namelijk het doorslaan van een bovendaks, halfsteens muurtje, welk probleem door [geïntimeerde 1] is verholpen door het muurtje te betimmeren en het lood achter de betimmering aan te brengen. 24. Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat in de deskundigenrapporten weliswaar wordt aanbevolen om het dak op afschot te brengen en de gebreken aan de hemelwaterafvoer en de koperen rand te herstellen, teneinde mogelijke lekkage in de toekomst te voorkomen, maar dat in de praktijk deze gebreken noch voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en tot nu toe noch voor [appellante] tot enig probleem hebben geleid. Van een aantasting van het woongenot dan wel een op afzienbare termijn dreigende aantasting van het woongenot is dan ook niet gebleken. Ditzelfde geldt voor de bijkomstige gevolgen die gepaard kunnen gaan met het niet op afschot liggen van het dak (zoals mosvorming en kortere levensduur). Bovendien hangt het percentage levensduurverkorting volgens de deskundige af van lokale en andere factoren en heeft [appellante] zich daarover in appel niet meer uitgelaten. 25. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat deze gebreken het normale gebruik van de woning in de zin van art. 5.3 van de koopovereenkomst niet (wezenlijk) belemmeren. 26. Derhalve faalt de grief in zoverre. 27. Het tweede onderdeel houdt in dat de rechtbank in het vonnis van 20 april 2005 in r.o. 5.6 en in het vonnis van 22 maart 2006 in 4.11 ten onrechte heeft overwogen dat de klachten met betrekking tot de punten 1, 2 en 6 geen “conformiteitsklachten” zijn, waarmee, naar het hof begrijpt, wordt gedoeld op gebreken die aan een normaal gebruik in de weg staan als bedoeld in art. 5.3 van de koopovereenkomst. 28. Dit onderdeel van de grief is evenwel niet van enige toelichting voorzien, zodat het hof hier verder aan voorbijgaat. Grief VI 29. Deze grief komt op tegen de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 22 maart 2006 (r.o. 4.3) waarin zij haar eerdere oordeel dat de door [appellante] gestelde afwijkingen van het Bouwbesluit geen non-conformiteit oplevert nuanceert, doch niettemin handhaaft. 30. In de toelichting op de grief wordt met name geklaagd over een overweging van de rechtbank waaruit valt af te leiden dat volgens de rechtbank de in het geding zijnde (overtreden) voorschriften van het Bouwbesluit niet van openbare orde zijn en dat de onderhavige zaak daarin in zou verschillen van de zaak die werd beslist in HR 25 februari 2005, JOR 2005/168. 31. Het hof stelt voorop dat de deskundige [deskundige 1] op bladzijde 5 van zijn rapport van 2 juni 2004 heeft vastgesteld dat de gebreken 1, 2, 4 en 6 in strijd zijn met het destijds geldende Bouwbesluit. 32. In genoemd arrest heeft de HR overwogen: De conformiteitseis van art. 7: 17 BW brengt mee dat de koper van een woning in beginsel en, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van een woning of een verbouwing destijds is geschied met in achtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning.”(onderstrepingen hof) 33. Naar het oordeel van het hof heeft de Hoge Raad met de woorden “in beginsel” en “behoudens andersluidende afspraken” willen benadrukken dat art. 7: 17 BW regelend recht bevat en partijen anders kunnen overeenkomen. 34. Zoals hiervoor reeds is overwogen, zijn partijen in het onderhavige geval van artikel 7: 17 BW afgeweken door middel van de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst. Het gerechtshof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 29 juni 2005; bekrachtigt de vonnissen van 20 april 2005, 22 maart 2006 en 5 juli 2006 waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde 2] tot aan deze uitspraak op € 675,00 aan verschotten en € 894,00 (1 punt, tarief I aan salaris voor de procureur; en aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot aan deze uitspraak op € 675,00 aan verschotten en € 894,00 (1 punt, tarief I) aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordelingen. wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 juli 2007.