ECLI:NL:GHLEE:2007:BB0620

Arrest d.d. 25 juli 2007 Rolnummer 0500442 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr R.W. de Casseres, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr P. Stehouwer.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 juli 2005 door de rechtbank te Leeuwarden.

Bij exploot van 1 september 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 september 2005. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het tussen partijen op 13 uli 2005 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis te vernietigen en alsnog recht doend gerekwireerde te veroordelen binnen een week na het eerste verzoek van eiser een bankgarantie te stellen voor een bedrag groot € 53.000,-- ter zekerheid van de schuld die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan eiser hebben uit hoofde van een authentieke akte d.d. 11 november 2002, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- voor elke dag dat gedaagde met de nakoming van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke blijft, met veroordeling van gerekwireerde in de kosten van beide instanties. " [appellant] heeft een memorie van grieven genomen. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "appellant niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep af te wijzen met veroordeling van appellant bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Op 29 mei 2007 is de zaak verwezen naar de vierde kamer voor burgerlijke zaken. De grieven [appellant] heeft acht grieven opgeworpen.

1. Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 van het beroepen vonnis geen grieven zijn gericht noch daartegen anderszins bezwaar is gemaakt, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. 2. De door [appellant] voorgedragen grieven zijn alle gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van € 53.000,-- alsmede de gronden waarop deze afwijzing berust. Daarmee is de toewijsbaarheid van deze vordering in dit hoger beroep (opnieuw) aan de orde gesteld. 3. Tussen partijen is geen onderwerp van inhoudelijk debat geweest de vraag of de deurwaarder, die op 29 oktober 2004 ten huize van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] doende was in de uitoefening van zijn ambtelijke taak (te weten het leggen van executoriaal beslag), in toereikende mate aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat hij met betrekking tot het telefonische voorstel tot het stellen van een bankgarantie optrad in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van [appellant], zodat het hof met [appellant] ervan zal uitgaan dat laatstgenoemde alstoen bevoegd werd vertegenwoordigd door de deurwaarder, hetgeen kenbaar was aan [geïntimeerde]. 4. Waar voorts in confesso is dat bij die gelegenheid geen rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en [geïntimeerde], is thans beslissend hetgeen enerzijds de deurwaarder als vertegenwoordiger van [appellant] en anderzijds [geïntimeerde] aan elkaar kenbaar hebben gemaakt en hetgeen zij redelijkerwijs uit elkaars mededelingen en handelingen hebben moeten begrijpen. 5. [appellant] heeft een schriftelijk verslag, afkomstig van de betreffende deurwaarder, in het geding gebracht (productie 1 bij de memorie van grieven) en zich ter staving van zijn vordering op de inhoud daarvan beroepen. In dat verslag geeft de deurwaarder onder meer aan dat op 29 oktober 2004 in een gesprek met debiteuren ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) “de mogelijkheid ter sprake (is) gekomen om een bankgarantie af te laten geven ter voorkoming van eventuele verdere executie”. Vervolgens heeft naar mededeling van de deurwaarder een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [geïntimeerde], bij welk telefoongesprek hij (de deurwaarder) stelt niet tegenwoordig te zijn geweest. De deurwaarder geeft verder aan dat hij in een daarop volgend telefoongesprek met [geïntimeerde] aan deze heeft gevraagd of [betrokkene 1] aan hem de situatie had uitgelegd, waarop [geïntimeerde] verklaarde dat hij de situatie kende en “absoluut bereid” was een bankgarantie ad € 53.000,-- te verzorgen. Voorts geeft de deurwaarder in zijn verslag aan dat hij met [betrokkene 1] heeft besproken niettemin alsnog tot beslaglegging te zullen overgaan omdat “requirante uiteraard enige zekerheid wenste dat de beloftes zouden worden nagekomen (…)”. 6. [geïntimeerde] heeft zich ten processe op het standpunt gesteld dat hij nimmer aan [appellant] een bankgarantie heeft toegezegd. Dientengevolge is uitgangspunt dat [appellant] de grondslag van zijn vordering nader dient te bewijzen. Evenwel zal het hof niet overgaan tot zodanige bewijslevering, nu de uitkomst daarvan niet zal kunnen leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis. Immers, indien veronderstellenderwijs ervan uitgegaan zou worden dat [geïntimeerde] op 29 oktober 2004 telefonisch aan de deurwaarder als vertegenwoordiger van [appellant] zou hebben toegezegd een bankgarantie te stellen, dan zou in het licht van hetgeen is neergelegd in de vorige rechtsoverweging daarmee (slechts) vaststaan dat [geïntimeerde] bereid was tot het stellen van een bankgarantie ter voorkoming van verdere executie, terwijl de feiten zoals hierboven geschetst niet de conclusie toelaten dat zodanig aanbod vervolgens namens [appellant] door de deurwaarder gaaf is aanvaard nu in confesso is dat direct daaropvolgend het executoriale beslag alsnog is gelegd, en evenmin de feiten de conclusie kunnen dragen dat de (veronderstelde) toezegging van [geïntimeerde] zou inhouden dat hij de bankgarantie zou stellen ongeacht de vraag of daarmee (voortzetting van) de executie zou worden voorkomen. 7. Voor toewijzing van het door [appellant] gevorderde bestaat mitsdien geen grond en waar in de grieven wordt uitgegaan van een daaraan tegengestelde opvatting, missen die grieven doel. Een verdere bespreking van die grieven kan mitsdien achterwege blijven. 8. Het beroepen vonnis, waarin het door [appellant] gevorderde is afgewezen, zal op de gronden als boven omschreven worden bekrachtigd. Niet nader behoeft te worden ingegaan op de door de rechtbank kennelijk voor de gebondenheid van partijen aan een toezegging tot het stellen van een bankgarantie vereiste medewerking van de bank en het kennelijke ontbreken van zodanige medewerking. 9. Als de in het hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden verwezen in de kosten van deze instantie (tarief IV, 1 punt).

Het gerechtshof: Bekrachtigt op de gronden als boven aangegeven het vonnis van de rechtbank d.d. 13 juli 2005, waarvan beroep; Veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op € 291,-- aan verschotten en € 1.631,-- voor salaris, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 juli 2007.

Arrest d.d. 25 juli 2007 Rolnummer 0500442 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr R.W. de Casseres, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr P. Stehouwer.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 juli 2005 door de rechtbank te Leeuwarden.

Bij exploot van 1 september 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 september 2005. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het tussen partijen op 13 uli 2005 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis te vernietigen en alsnog recht doend gerekwireerde te veroordelen binnen een week na het eerste verzoek van eiser een bankgarantie te stellen voor een bedrag groot € 53.000,-- ter zekerheid van de schuld die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan eiser hebben uit hoofde van een authentieke akte d.d. 11 november 2002, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- voor elke dag dat gedaagde met de nakoming van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke blijft, met veroordeling van gerekwireerde in de kosten van beide instanties. " [appellant] heeft een memorie van grieven genomen. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "appellant niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep af te wijzen met veroordeling van appellant bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Op 29 mei 2007 is de zaak verwezen naar de vierde kamer voor burgerlijke zaken. De grieven [appellant] heeft acht grieven opgeworpen.

1. Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 van het beroepen vonnis geen grieven zijn gericht noch daartegen anderszins bezwaar is gemaakt, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. 2. De door [appellant] voorgedragen grieven zijn alle gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van € 53.000,-- alsmede de gronden waarop deze afwijzing berust. Daarmee is de toewijsbaarheid van deze vordering in dit hoger beroep (opnieuw) aan de orde gesteld. 3. Tussen partijen is geen onderwerp van inhoudelijk debat geweest de vraag of de deurwaarder, die op 29 oktober 2004 ten huize van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] doende was in de uitoefening van zijn ambtelijke taak (te weten het leggen van executoriaal beslag), in toereikende mate aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat hij met betrekking tot het telefonische voorstel tot het stellen van een bankgarantie optrad in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van [appellant], zodat het hof met [appellant] ervan zal uitgaan dat laatstgenoemde alstoen bevoegd werd vertegenwoordigd door de deurwaarder, hetgeen kenbaar was aan [geïntimeerde]. 4. Waar voorts in confesso is dat bij die gelegenheid geen rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en [geïntimeerde], is thans beslissend hetgeen enerzijds de deurwaarder als vertegenwoordiger van [appellant] en anderzijds [geïntimeerde] aan elkaar kenbaar hebben gemaakt en hetgeen zij redelijkerwijs uit elkaars mededelingen en handelingen hebben moeten begrijpen. 5. [appellant] heeft een schriftelijk verslag, afkomstig van de betreffende deurwaarder, in het geding gebracht (productie 1 bij de memorie van grieven) en zich ter staving van zijn vordering op de inhoud daarvan beroepen. In dat verslag geeft de deurwaarder onder meer aan dat op 29 oktober 2004 in een gesprek met debiteuren ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) “de mogelijkheid ter sprake (is) gekomen om een bankgarantie af te laten geven ter voorkoming van eventuele verdere executie”. Vervolgens heeft naar mededeling van de deurwaarder een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [geïntimeerde], bij welk telefoongesprek hij (de deurwaarder) stelt niet tegenwoordig te zijn geweest. De deurwaarder geeft verder aan dat hij in een daarop volgend telefoongesprek met [geïntimeerde] aan deze heeft gevraagd of [betrokkene 1] aan hem de situatie had uitgelegd, waarop [geïntimeerde] verklaarde dat hij de situatie kende en “absoluut bereid” was een bankgarantie ad € 53.000,-- te verzorgen. Voorts geeft de deurwaarder in zijn verslag aan dat hij met [betrokkene 1] heeft besproken niettemin alsnog tot beslaglegging te zullen overgaan omdat “requirante uiteraard enige zekerheid wenste dat de beloftes zouden worden nagekomen (…)”. 6. [geïntimeerde] heeft zich ten processe op het standpunt gesteld dat hij nimmer aan [appellant] een bankgarantie heeft toegezegd. Dientengevolge is uitgangspunt dat [appellant] de grondslag van zijn vordering nader dient te bewijzen. Evenwel zal het hof niet overgaan tot zodanige bewijslevering, nu de uitkomst daarvan niet zal kunnen leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis. Immers, indien veronderstellenderwijs ervan uitgegaan zou worden dat [geïntimeerde] op 29 oktober 2004 telefonisch aan de deurwaarder als vertegenwoordiger van [appellant] zou hebben toegezegd een bankgarantie te stellen, dan zou in het licht van hetgeen is neergelegd in de vorige rechtsoverweging daarmee (slechts) vaststaan dat [geïntimeerde] bereid was tot het stellen van een bankgarantie ter voorkoming van verdere executie, terwijl de feiten zoals hierboven geschetst niet de conclusie toelaten dat zodanig aanbod vervolgens namens [appellant] door de deurwaarder gaaf is aanvaard nu in confesso is dat direct daaropvolgend het executoriale beslag alsnog is gelegd, en evenmin de feiten de conclusie kunnen dragen dat de (veronderstelde) toezegging van [geïntimeerde] zou inhouden dat hij de bankgarantie zou stellen ongeacht de vraag of daarmee (voortzetting van) de executie zou worden voorkomen. 7. Voor toewijzing van het door [appellant] gevorderde bestaat mitsdien geen grond en waar in de grieven wordt uitgegaan van een daaraan tegengestelde opvatting, missen die grieven doel. Een verdere bespreking van die grieven kan mitsdien achterwege blijven. 8. Het beroepen vonnis, waarin het door [appellant] gevorderde is afgewezen, zal op de gronden als boven omschreven worden bekrachtigd. Niet nader behoeft te worden ingegaan op de door de rechtbank kennelijk voor de gebondenheid van partijen aan een toezegging tot het stellen van een bankgarantie vereiste medewerking van de bank en het kennelijke ontbreken van zodanige medewerking. 9. Als de in het hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden verwezen in de kosten van deze instantie (tarief IV, 1 punt).

Het gerechtshof: Bekrachtigt op de gronden als boven aangegeven het vonnis van de rechtbank d.d. 13 juli 2005, waarvan beroep; Veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op € 291,-- aan verschotten en € 1.631,-- voor salaris, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 juli 2007.