ECLI:NL:GHLEE:2007:AZ8641

Arrest d.d. 14 februari 2007 Rolnummer 0500455 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. de vennootschap onder firma Rectreatiebedrijf De Tien Heugten, gevestigd te Schoonloo, hierna te noemen: DTH, 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 2], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 3], appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: DTH c.s., procureur: mr P. Tuinman, tegen Hogron B.V., gevestigd te Emmen, geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: Hogron, procureur: mr J.H. van der Meulen. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 januari 2000, 14 maart 2000, 16 mei 2000, 18 december 2001, 16 juli 2002, 19 november 2002, 31 maart 2004 en 18 mei 2005 door de rechtbank Assen. Bij exploot van 15 augustus 2005 is door DTH c.s. hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van Hogron tegen de zitting van 21 september 2005. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad de door de Rechtbank Assen onder zaaknummer 25768 op 14 maart 2000, 18 december 2001, 19 november 2002 en 18 mei 2005 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiseres gewezen vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende ten gunste van Hogron slechts toe te wijzen de somma van euro 16.195,70 inclusief BTW minus een bedrag ter zake van de zandafvoer door geïntimeerde met ontzegging van het meer en/of anders gevorderde en met compensatie van kosten." Bij memorie van antwoord, tevens bevattende - zo begrijpt het hof - een grief in incidenteel appel, is door Hogron verweer gevoerd met als conclusie: "Op grond van al het vorenstaande verzoekt Hogron het Gerechtshof de vonnissen waarvan beroep te bekrachtigen, onder afwijzing van de vorderingen van DTH in appèl en met veroordeling van DTH in de kosten van beide instanties." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven DTH c.s. hebben acht genummerde grieven opgeworpen. Hogron heeft een verholen incidentele grief opgeworpen. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van DTH c.s. 1. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnissen van 18 januari 2000, 16 mei 2000, 16 juli 2002 en 31 maart 2004, zodat DTH c.s. in hun hoger beroep tegen deze vonnissen niet kunnen worden ontvangen. Hetzelfde geldt voor hetgeen in de vonnissen van 14 maart 2000, 18 december 2001, 19 november 2002 en 18 mei 2005 is overwogen en beslist omtrent de door DTH c.s. in reconventie ingestelde vordering. Met betrekking tot de feiten 2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 2.1. Hogron is een grondverzetbedrijf zonder eigen depot voor grond. DTH heeft het voornemen opgevat op haar recreatieterrein aan de Westdorperstraat 29 te Schoonloo een recreatieplas met strandgedeelte aan te leggen. Het ging om een oppervlakte van circa 3,8 hectare met een diepte van 5 meter (hierna de vijver te noemen). 2.2. Partijen zijn op 16 april 1999 mondeling overeengekomen dat Hogron de vijver voor DTH zou graven en aanleggen. Daar tegenover stond de levering aan Hogron van het uitgegraven zand, waarvoor Hogron evenwel nog f. 175.000,00 in gedeelten aan DTH diende te betalen. Deze afspraken zijn gemaakt door [betrokkene 1], directeur van Hogron en [appellant 2], vennoot van DTH. 2.3. Partijen zijn overeengekomen dat Hogron voor 15 mei 1999 de vijver diende te ontgraven en een deel van het perceel diende te egaliseren en af te schermen met een uit de toplaag van de vijver gevormde aarden wal, zulks in verband met de verhuur van dat gedeelte aan een derde ten behoeve van de aardappelteelt. Een ander gedeelte moest worden geëgaliseerd en ingezaaid met gras. 2.4. Hogron diende in totaal ruim 100.000 m3 zand te verwerken, waarvan circa 60.000 m3 af te graven droog zand (gelegen boven de waterspiegel) en circa 40.000 m3 af te zuigen, beneden de waterspiegel gelegen, nat zand. Het droge zand zou direct worden afgevoerd. Het natte zand zou in depot kunnen worden gezet op een plaats waar DTH in een later stadium onder andere een bedrijfswoning wilde realiseren. 2.5. Vanwege de haast die DTH had bij de uitvoering van het werk - op 17 april 1999 moest met de werkzaamheden worden begonnen - is de overeenkomst niet eerst door partijen op schrift gesteld. 2.6. Hogron is op 17 april 1999 daadwerkelijk met de werkzaamheden begonnen en heeft de aarden wal ingeklonken met behulp van een kraan. Na 29 april 1999 zijn door Hogron geen werkzaamheden meer verricht. 2.7. Op 2 mei 1999 heeft [appellant 2] een fax aan Hogron gestuurd met onder meer de volgende inhoud. "Hierbij ontvangt u van ons een overeenkomst inzake verkoop vulzand en terreinwerkzaamheden, welke door u ondertekend dienen te worden voordat u verder mag gaan met uw werkzaamheden..." 2.8. De bijlage bij deze brief bevatte onder meer de volgende bepalingen. "4. de grond, die wordt gezogen, mag tijdelijk voor op het terrein worden opgeslagen. Voor 15 mei 2000 moet de opslagplaats van het zand geheel zijn ontruimd en in de oude staat zijn teruggebracht; 5. Recreatiepark en camping "De Tien Heugten" V.O.F. ontvangt voor het af te voeren vulzand een bedrag van f. 175.000,- exclusief BTW, welke in 7 maandelijkse termijnen van f. 25.000,- plus 17,5% BTW (= f 4.375) dient te worden voldaan. De termijnen vervallen steeds op de 20ste van de maand ingaande 20 mei 1999. Hiervoor wordt maandelijks een factuur uitgeschreven; 6. tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Grondverzetbedrijf Hogron B.V., verlangt recreatiepark en camping "De Tien Heugten" V.O.F. een bankgarantie van f. 50.000,=; 7. het is absoluut niet toegestaan zand of enig ander materiaal aan te voeren of op te slaan op het terrein van recreatiepark en camping "De Tien Heugten "V.O.F. te Schoonloo;" 2.9. Op 11 mei 1999 gaf Hogron per fax aan dat de 'DTH-versie' niet in behandeling kon worden genomen vanwege de van de mondelinge overeenkomst afwijkende inhoud. Zij stuurde een door haar opgestelde versie van de overeenkomst (de 'Hogron-versie'), met het verzoek deze ondertekend retour te zenden voor 18 mei 1999, en met de mededeling dat Hogron een factuur zou zenden voor de verrichte werkzaamheden indien hieraan niet zou worden voldaan, en tevens eventuele schade zou verhalen wegens het door DTH beletten van de verdere uitvoering van de werkzaamheden. 2.10. In de 'Hogron-versie' ontbraken bepalingen over een bankgarantie en de aanvoer en opslag van materiaal. Omtrent het vrijgekomen zand werd in deze versie aangegeven dat dit op het terrein in een depot zou worden opgeslagen 'voor de duur van 2, maximaal 3 jaar', in welke periode Hogron de gelegenheid zou hebben dit te verkopen. Dit concept bepaalde omtrent de in artikel 5 van de 'DTH-versie' besproken deelbetalingen dat deze gelijk zouden lopen met door Hogron aan derden verkochte hoeveelheden zand. 2.11. DTH heeft deze versie op haar beurt niet ondertekend. 2.12. Op 15 mei 1999 heeft DTH aan Hogron een fax gestuurd waarin zij de contacten per direct verbrak, met de mededeling dat Hogron haar spullen binnen een week diende te verwijderen. De brief bevat de volgende toelichting. "Daar ondertekening niet heeft plaatsgevonden en er ook geen bankgarantie is afgegeven worden alle contacten met directe ingang verbroken." 2.13. Hogron heeft haar materiaal op 18 mei 1999 vervolgens verwijderd. 2.14. Bij brief van 28 mei 1999 heeft Hogrons raadsman DTH in de gelegenheid gesteld alsnog de 'Hogron-versie' te tekenen. Bij gebreke daarvan beschouwde Hogron de overeenkomst wegens toerekenbare tekortkoming van DTH als ontbonden, aldus deze raadsman. De brief bevat voorts een berekening van kosten en gederfde winst tot een totaal van f. 255.337,90 exclusief BTW en rente. 2.15. Op 23 juni 1999 heeft Hogron voor de door haar verrichte werkzaamheden in totaal f. 94.650,00 te vermeerderen met BTW gefactureerd, uitgaande van 25.000 m3 afgegraven bouwgrond, het vervoeren en verwerken ervan in de geluidswal, aan- en afvoer materieel, verkeers- en reclameborden en voorbereidingskosten. 2.16. De rechtbank heeft in de bestreden vonnissen kort gezegd geoordeeld dat sprake is geweest van opzegging door DTH per 15 mei 1999 als bedoeld in artikel 7A:1647 BW (oud), en heeft DTH c.s. onder verrekening van enkele tegenvorderingen veroordeeld tot vergoeding van de feitelijk door Hogron verrichte werkzaamheden en winstderving, tot een totaal van euro 84.621,24, te vermeerderen met wettelijke rente. Met betrekking tot de principale grief III 3. DTH c.s. beroepen zich er op dat de fundamentele meningsverschillen die partijen over de inhoud van de overeenkomst hadden, overeenstemming onmogelijk maakten. Uit de op de grief gegeven toelichting en de algemene inleiding begrijpt het hof dat DTH c.s. hiermee bedoelen te betogen dat de punten ten aanzien waarvan de overeenstemming ter discussie staat voor de overeenkomst die partijen wensten aan te gaan van zo wezenlijke aard waren, dat hetgeen wel is komen vast te staan ontoereikend is om te gelden als een partijen bindende overeenkomst. 4. Allereerst moet worden vastgesteld dat door DTH c.s. is gesteld, en door Hogron onvoldoende is bestreden, dat de door DTH c.s. bedoelde afspraken omtrent de (voor Hogron juist onacceptabele) bankgarantie, het betalingsverloop en de opslagduur van het zand voor DTH essentieel waren. De grief slaagt reeds om die reden. Overigens rust de bewijslast met betrekking tot het tot stand gekomen zijn van de overeenkomst zoals die door Hogron aan de vordering ten grondslag is gelegd, krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Hogron. Deze partij heeft geen bewijs aangeboden. Met betrekking tot principale grief VI 5. DTH c.s. zijn blijkens deze grief van mening dat de rechtbank had moeten schatten hoeveel zand Hogron in de hiervoor genoemde periode heeft verwijderd, nu de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat daadwerkelijk zandafvoer heeft plaatsgevonden (waarvoor Hogron diende te betalen), maar de hoeveelheid niet kan worden bewezen. 6. Deze grief strekt kennelijk tot betaling door Hogron aan DTH c.s. van de ter zake van de afvoer van zand tussen partijen besproken prijs. De grief faalt omdat het hof het daarvoor door Hogron beweerdelijk verschuldigde bedrag niet ex aequo et bono zal kunnen begroten (vergelijk HR 29-10-1999, NJ 1999/821). Met betrekking tot principale grieven I, II, IV, V en VII 7. Aan deze grieven, die betrekking hebben op de verschuldigdheid en de berekening van gederfde winst, komt het belang te ontbreken nu het slagen van grief III meebrengt dat de vordering van Hogron ter zake niet voor toewijzing in aanmerking komt. Met betrekking tot principale grief VIII 8. Voor zover deze tegen het dictum in het vonnis van 18 mei 2005 gerichte grief een zelfstandige klacht bevat, luidt die dat de rechtbank heeft verzuimd rekening te houden met het door DTH in juli 1999 betaalde bedrag van f. 23.118,13 (euro 10.490,55). Het ter zake van verrichte werkzaamheden te betalen bedrag had mitsdien volgens DTH c.s. dienen te worden bepaald op euro 16.195,70 inclusief BTW. Hogron heeft zich bij memorie van antwoord op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. 9. De grief slaagt dientengevolge bij gebrek aan (gehandhaafde) betwisting. Met betrekking tot de principale grief ter zake van de kosten van het deskundigenbericht van Bureau Landmeetkunde 10. DTH c.s. handhaven op de gronden zoals aangevoerd in hun conclusie na enquête/deskundigenbericht d.d. 19 juni 2001 dat de kosten van het deskundigenrapport van Bureau voor Landmeetkunde ten laste van Hogron dienen te komen. Gelet op hetgeen hierna omtrent de proceskosten nog zal worden overwogen, treft deze grief doel. Met betrekking tot de incidentele grief 11. Deze grief is gericht tegen de afwijzing van de door Hogron gevorderde buitengerechtelijke kosten. Het hof zal er om proces-economische redenen vanaf zien DTH c.s. in de gelegenheid te stellen op deze grief te antwoorden, aangezien zij daardoor niet in hun verdediging worden geschaad. Nog daargelaten dat de vordering alsnog grotendeels wordt afgewezen, leest het hof in de grief en in de daarop gegeven toelichting namelijk geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 12. De grief faalt. De slotsom. 13. DTH c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun appel tegen de hierna te noemen vonnissen. De bestreden vonnissen zullen voor het overige - uit proceseconomische overwegingen: geheel - worden vernietigd voor zover deze in conventie zijn gewezen. DTH c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling aan Hogron van (26.686,25 - 10.490,55 =) euro 16.195,70 en wettelijke rente. Hogron zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten in beide instanties (in hoger beroep tarief V, 1 punt). In de berekening van de verschotten zullen de ten laste van Hogron komende kosten van beide deskundigen niet terugkeren, aangezien deze partij is veroordeeld tot betaling van de voorschotten. Die kosten dienen voor haar rekening te blijven: het rapport van Bureau Landmeetkunde had ten doel te berekenen hoeveel zand daadwerkelijk was afgegraven. De bevindingen van de deskundige kwamen bijna geheel overeen met hetgeen DTH c.s daaromtrent hadden betoogd. Nu deze partijen onder 19 en 20 van de memorie van grieven uitdrukkelijk op een en ander ingaan, kunnen zij met de gevraagde compensatie van proceskosten in het petitum in appel slechts het oog hebben gehad op de proceskosten, en niet op deze verschotten. Het rapport van Arcadis betrof de beweerdelijk gederfde winst als gevolg van de opzegging door DTH. Nu die vordering wordt afgewezen, dienen deze kosten (dat wil zeggen: het betaalde voorschot) voor rekening van Hogron te blijven. Het gerechtshof: In het principaal en incidenteel appel Verklaart DTH c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van 18 januari 2000, 16 mei 2000, 16 juli 2002 en 31 maart 2004; verklaart DTH c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van 14 maart 2000, 18 december 2001, 19 maart 2002 en 18 mei 2005 voor zover in reconventie gewezen; vernietigt de vonnissen waarvan appel van 14 maart 2000, 18 december 2001, 19 november 2002 en 18 mei 2005 voor zover in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt DTH c.s. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hogron te betalen een bedrag van euro 16.195,70, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 25 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Hogron in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van DTH c.s. op euro 3477,59 aan verschotten, de kosten van de deskundigen inbegrepen, en euro 9.236,50 aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; voorts in het principaal en incidenteel appel veroordeelt Hogron in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van DTH c.s. op euro 2611,95 aan verschotten en euro 2.632,00 aan salaris voor de procureur. Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zandbergen en Hidma, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 februari 2007.