ECLI:NL:GHLEE:2007:AZ7475

Arrest d.d. 24 januari 2007

Rolnummer 0600298

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats appellante],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [appellante],

procureur: mr J.H. van der Meulen,

tegen

1. "zij die verblijven in het onroerend goed of gedeelte daarvan aan het [adres]",

hierna te noemen: geïntimeerden sub 1,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],

toevoeging,

hierna te noemen: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna te noemen: de krakers

procureur: mr J.V. van Ophem.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 19 mei 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.

Bij exploot van 15 juni 2006 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 28 juni 2006.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

" I. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;

II. en opnieuw rechtdoende bij arrest, alsnog gedaagden te veroordelen om de gehele onroerende zaak, plaatselijk bekend [adres], met alle zich hunnentwege daarin bevindende goederen en personen te verlaten en te ontruimen en ter vrije en algehele beschikking van appellante althans de huurder te stellen, zulks binnen twee dagen nadat dit vonnis aan de gedaagden zal zijn betekend, met bepaling dat het vonnis tot één jaar nadat de genoemde termijn van twee dagen zal zijn verstreken ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die ten tijde van de tenuitvoerlegging zich aldaar bevindt of daarbinnen treedt en telkens wanneer zich dat voordoet, zulks met machtiging op appellante, zo gedaagden of één van hen met de bevolen ontruiming in gebreke mocht(en) blijven, deze ontruiming zelf uit te voeren of te doen uitvoeren, zonodig met de hulp van de sterke arm van politie en justitie;

III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties;

IV. één en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 2] verweer gevoerd met als conclusie:

"het vonnis van de Rechtbank te Groningen d.d. 19 mei 2006 tussen partijen gewezen, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen, met veroordeling van appellante in de kosten."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft twee grieven opgeworpen.

3. [appellante] heef in kort geding ontruiming van [adres] gevorderd. De voorzieningenrechter heeft deze vordering wegens het ontbreken van spoedeisend belang afgewezen. Grief 1 richt zich tegen dit oordeel. In grief 2 betoogt [appellante] dat de belangenafweging in haar voordeel moet uitvallen.

Het procesbelang zijdens [appellante]

4. Als meest verstrekkende verweer voert [geïntimeerde 2] aan dat [appellante] in het geheel geen vordering toekomt en dat slechts de huurder, in dit geval Boekholt, en niet de verhuurder kan ageren tegen krakers en kan vorderen dat aan het kraken een einde wordt gemaakt.

5. Het hof volgt [geïntimeerde 2] niet in dit verweer. [appellante] heeft als mede-eigenares en vruchtgebruikster er belang bij dat haar rechten niet door derden onbevoegd worden aangetast. Zij heeft voorts een verklaring overgelegd van haar verzekeraar Nationale Onderlinge d.d. 16 juni 2006, welke inhoudt dat deze de dekking voor onder meer brandschade aan [adres] opschort zolang [adres] is gekraakt. Hierin ligt voldoende procesbelang voor [appellante] om in haar vordering tot ontruiming te worden ontvangen, zelfs als, gelijk [geïntimeerde 2] geheel ongemotiveerd betoogt, (wellicht) genoemde verzekeraar onder andere voorwaarden of een andere verzekeraar [adres] in gekraakte toestand wel zou willen verzekeren. Het hof ziet niet in, gelijk [geïntimeerde 2] stelt, dat deze verzekering - die juist het eigenaarsbelang dekt - uitsluitend een zaak van huurder Boekholt zou zijn.

Het spoedeisend belang

6. Het hof oordeelt de opschorting van de dekking door verzekering d.d. 16 juni 2006 tevens als een voldoende spoedeisend belang voor [appellante]. Hetgeen [appellante] verder als spoedeisend belang naar voren heeft gebracht - de in het geheel niet onderbouwde stelling dat de gemeente Groningen haar zou willen sommeren om het bestemmingsplan te handhaven en een kort sommatiebriefje van Boekholt dat deze vrij over het gehuurde wil beschikken (terwijl deze gedurende de eerste jaren dat zij huurder was het pand nooit conform het huurcontract in gebruik heeft genomen) - behoeft geen verdere behandeling.

Hoewel [geïntimeerde 2] moet worden toegegeven dat [appellante] voortvarender had kunnen procederen, deelt het hof niet zijn standpunt dat [appellante] zodanig heeft getalmd met het instellen van haar vordering, dat om die reden geen spoedeisend belang aanwezig kan worden geacht. Tussen het moment van kraken en haar laatste proceshandeling in appel zijn (slechts) zeven maanden verstreken.

7. Grief 1 slaagt.

De belangenafweging

8. Nu het hof, anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg, heeft aangenomen dat [appellante] thans een spoedeisend belang bij haar vordering heeft, dient het hof alsnog haar belang bij ontruiming te wegen tegen het belang van de krakers.

1. [geïntimeerde 2] voert daartoe slechts aan dat het pand meer dan een jaar leeg stond. Het hof overweegt dat deze "leegstandstermijn" van belang is bij de beoordeling of sprake is van een strafbaar feit. Artikel 429sexies van het wetboek van strafrecht bepaalt kort gezegd dat het daar gegeven gebod om een gekraakt gebouw op vordering van de rechthebbende aanstonds te ontruimen op strafbedreiging van maximaal vier maanden hechtenis of een geldboete van maximaal euro 6.700,--, niet geldt als het pand langer dan 12 maanden voor het moment van kraken leeg stond.

1.1. Dat het niet-ontruimen bij meer dan één jaar leegstand niet strafbaar is, maakt geenszins dat het kraken van een dergelijk pand daarmee rechtmatig is tegenover de rechthebbende op dat pand.

[geïntimeerde 2] heeft geen ander belang naar voren gebracht dat zou moeten prevaleren boven het belang van [appellante] om de inbreuk op haar rechten van (mede) eigenares en vruchtgebruikster en de reden tot opschorting van haar verzekering te doen beëindigen. Daarmee is gegeven dat het belang van [appellante] het zwaarste weegt.

10. Ook de tweede grief treft doel.

De slotsom

11. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering tot ontruiming alsnog toewijzen, zij het dat het hof aanleiding ziet om de ontruimingstermijn op een week na betekening van dit arrest te stellen.

Het hof zal ook de gevorderde, o p artikel 557a Rv, derde lid, gebaseerde, executio popularis toewijzen.

Het hof ziet evenwel geen grond ook toe te wijzen de mede gevorderde machtiging op [appellante] om de ontruiming zelf uit te (doen) voeren, desnoods met inroeping van de sterke arm. Deze wijze van ontruiming berust niet op de wet. Artikel 556 lid 1 Rv schrijft voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. Onverenigbaar met die regel is dat de rechter [appellante] niettemin zou machtigen om zelf de ontruiming te bewerkstelligen; in zoverre derogeert artikel 556 lid 1 Rv bij ontruimingsbeslissingen aan artikel 3:299 BW. De deurwaarder zelf behoeft geen rechterlijke machtiging om bevoegd te zijn de hulp van de sterke arm in te roepen. Die bevoegdheid ontleent hij rechtstreeks aan artikel 557 Rv, waarin artikel 444 Rv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard.

12. Nu [appellante] eerst in appel haar spoedeisend belang nader heeft omschreven, zal het hof de in eerste aanleg geven proceskostenveroordeling in stand laten. [geïntimeerde 2] dient, als de in het ongelijk te stellen partij in hoger beroep, de kosten van die instantie te dragen, voor wat het salaris betreft begroot op 1 procespunt naar tarief II.

Verstek

1. Op de eerstdienende dag heeft mr Van Ophem zich als procureur gesteld voor zowel [geïntimeerde 2] als de geïntimeerden sub 1. Nu het evenwel niet mogelijk is zich procureur te stellen voor niet met name genoemde (anonieme) partijen, moet het ervoor worden gehouden dat zich voor de geïntimeerden sub 1 geen procureur heeft gesteld en dat zij derhalve niet in de procedure in hoger beroep zijn verschenen. Het hof verleent dan ook alsnog verstek tegen de geïntimeerden sub 1.

Ten aanzien van de feiten

2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken en mede blijkend uit de in zoverre niet bestreden producties.

2.1. [adres] (hierna [adres]) is een bedrijfsruimte die is gelegen op de eerste en tweede verdieping boven de op de begane grond gesitueerde bedrijfsruimte, plaatselijk bekend [adres 1], welke bedrijfsruimten toebehoren aan de erven van [betrokkene]. [appellante] heeft het vruchtgebruik van diens gehele nalatenschap en is voorts gerechtigd tot de helft van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, waarin zij met [betrokkene] gehuwd is geweest.

1.2. [adres] heeft geen woonbestemming. Het is per 1 oktober 2004 voor onbepaalde tijd verhuurd als kantoorruimte aan Boekholt & Partners Makelaardij (in het vervolg: Boekholt) voor euro 1,-- per maand.

1.3. De krakers hebben omstreeks 15 januari 2006 (een gedeelte van) [adres] zonder recht of titel in gebruik genomen (gekraakt). Op dat moment had de huurder het pand niet als kantoorruimte in gebruik.

1.4. De zoon van [appellante] heeft op 18 januari 2006 namens [appellante] aangifte gedaan van huisvredebreuk. Justitie en/of politie hebben daarop geen aktie ondernomen.

Het gerechtshof:

verleent verstek tegen de geïntimeerden sub 1;

vernietigt het vonnis waarvan beroep behoudens de daarin gegeven beslissingen omtrent verstekverlening en de proceskosten;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de krakers om, binnen één week na betekening van dit arrest, de gehele onroerende zaak, plaatselijk bekend [adres], met alle zich van hunnentwege daarin bevindende goederen en personen te verlaten en te ontruimen en ter vrije en algehele beschikking van [appellante] althans Boekholt te stellen, met bepaling dat dit arrest tevens, nadat één week na de betekening aan de krakers is verstreken, gedurende één jaar nadien ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die ten tijde van de tenuitvoerlegging zich aldaar bevindt of daarbinnen treedt en telkens wanneer zich dat voordoet.

veroordeelt de krakers hoofdelijk, des dat de één betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op euro 380,87 aan verschotten en euro 894,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 24 januari 2007.