ECLI:NL:GHLEE:2007:AZ7189

Parketnummer: 24-000137-06 Parketnummer eerste aanleg: 19-635109-05 Arrest van 26 januari 2007 van het gerechtshof te Leeuwarden, economische kamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Assen van 17 januari 2006 in de strafzaak tegen: STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS HOOGEVEEN, gevestigd te Hoogeveen, Valkenlaan 1, ter terechtzitting vertegenwoordigd door [de directeur], directeur van verdachte, bijgestaan door haar raadsman mr. P.J. van Steen, advocaat te Hoogeveen. Het vonnis waarvan beroep De economische politierechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het ten laste gelegde. Gebruik van het rechtsmiddel De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg. De vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen voor het haar tenlastegelegde tot een geldboete van euro 300,--. Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen. Tenlastelegging Het hof neemt uit het vonnis over de daar vermelde inhoud van de inleidende dagvaarding. Bewijsverweren Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman namens verdachte primair aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen haar is tenlastegelegd, nu een stage niet kan worden aangemerkt als arbeid in de zin van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) en voorts verdachte niet heeft te gelden als werkgever in de zin van artikel 2 van de Wav. Ten aanzien van dit verweer overweegt het hof het volgende. Vooropgesteld moet worden dat de vreemdeling [de vreemdel[de vreemdeling] (een zogenaamde AMA, zonder status om te werken) in de tenlastegelegde periode op basis van een stageovereenkomst, waarbij naast hemzelf de verdachte en Chinees-Indisch restaurant "[naam restaurant]" te [vestigingsplaats] partij waren, werkzaamheden heeft verricht in restaurant "[naam restaurant]". Blijkens de zich bij de stukken bevindende stageovereenkomst (bijlage 5, behorende bij proces-verbaal nummer 62040026/B van de Arbeidsinspectie) bestonden de werkzaamheden van [de vreemdeling] (onder meer) uit het leren snijden van groentes en het maken van sauzen. Arbeid Artikel 2 Wav verbiedt werkgevers een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Op dit verbod waren in de periode waarop de tenlastelegging betrekking heeft in de artikelen 1 tot en met 1b van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het Besluit) uitzonderingen geformuleerd. De vreemdeling [de vreemdeling] voldoet niet aan de in voornoemde artikelen gestelde criteria op grond waarvan het verbod van artikel 2 Wav uitzondering lijdt. Overigens kan ook uit het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen worden afgeleid dat het voor vreemdelingen die in het kader van het middelbaar beroepsonderwijs als stagiair werkzaamheden verrichten verplicht is over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Het verweer dient in zoverre te worden verworpen. Werkgever De Wav is onder meer ontstaan vanuit de behoefte het begrip "werkgever" te verruimen ten opzichte van de uitleg die daaraan onder de voorganger van de Wav (de Wet arbeid buitenlandse werknemers) werd gegeven. In de Memorie van Toelichting heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het begrip "werkgever" in de Wav als volgt gedefinieerd: "In het wetsvoorstel is degene die in een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten eenduidig aangewezen als werkgever en daarmee verantwoordelijk voor de arbeid van een vreemdeling." (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13). Voorts houdt de Memorie in: "Diegene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig in het kader van het wetsvoorstel." (...) en "In sommige situaties zou dit echter vergeleken met de huidige situatie tot veel rompslomp kunnen leiden indien een loonbedrijf of een aannemer van werk voor de uitvoering hiervan vreemdelingen zou willen inzetten. In dat geval is het niet de bedoeling van het wetsvoorstel dat voor elke opdracht opnieuw een tewerkstellingsvergunning door de opdrachtgever moet worden aangevraagd. In een dergelijke situatie zal de tewerkstellingsvergunning ook door diegene die met de betreffende vreemdeling een overeenkomst tot het verrichten van arbeid sluit kunnen worden verkregen. De uiteindelijke opdrachtgever kan dan volstaan met zeker te stellen dat er voor de vreemdelingen die het werk uitvoeren inderdaad een tewerkstellingsvergunning is verleend. Hij doet er goed aan voor de aanvang van het werk een kopie van de tewerkstellingsvergunning te vragen. De inlener/werkgever voldoet op deze manier eveneens aan zijn verantwoordelijkheid in het kader van het wetsvoorstel. Op deze wijze is de wet eenduidig over de verantwoordelijkheid van de werkgever bij het tewerkstellen van vreemdelingen. Degene voor wie de feitelijke arbeid wordt verricht dient zorg te dragen voor de aanwezigheid van een vergunning. Als dit document er voor de betrokkene reeds is, behoeft niet nog eens een vergunning te worden aangevraagd." (idem, p. 13/14). In de Beleidsregels Wet arbeid vreemdelingen van het Centrum voor werk en inkomen (Stcrt. 28 januari 2002, nr. 19, p. 171) wordt onder punt 10. specifiek ingegaan op de situatie waarin een onderwijsinstelling studenten in het kader van een stage werkzaamheden laat verrichten: "Wanneer een asielzoeker een reguliere beroepsopleiding volgt op een niveau dat lager is dan het Hbo-niveau, is het mogelijk dat, in plaats van de werkgever waar de stagiair te werk wordt gesteld, de desbetreffende onderwijsinstelling een tewerkstellingsvergunning aanvraagt voor de stage die de asielzoeker in het kader van de opleiding moet volgen. Omdat het veelal gaat om opleidingen waar per jaar meerdere stages gedurende een korte periode moeten worden gevolgd, is het doelmatiger dat de onderwijsinstelling de tewerkstellingsvergunning aanvraagt, in plaats van de verschillende individuele werkgevers." Uit het voorgaande, beschouwd in onderling verband en samenhang, volgt naar het oordeel van het hof dat op onderwijsinstellingen voor middelbaar beroepsonderwijs, zoals verdachte, die vreemdelingen in het kader van een stage arbeid laten verrichten, de verplichting rust om voor de betreffende vreemdeling zelf een tewerkstellings-vergunning aan te vragen, ofwel te controleren of het stagebedrijf, waar de vreemdeling tewerk wordt gesteld, een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling heeft aangevraagd en deze ook aan hem is verleend. Derhalve dienen dergelijke onderwijsinstellingen als werkgever in de zin van artikel 2 Wav te worden aangemerkt. Het verweer dient ook in zoverre te worden verworpen. Bewezenverklaring (zie de aangehechte, uitgestreepte tenlastelegging) Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen. Kwalificatie Namens verdachte heeft de raadsman subsidiair betoogd dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens verandering van wetgeving. Ter toelichting op zijn stelling dat de wetgever van inzicht is veranderd voor wat betreft de toepasselijkheid van het verbod van artikel 2 Wav ten aanzien van vreemdelingen die in het kader van hun middelbare beroepsopleiding stage lopen, heeft de raadsman verwezen naar informatie afkomstig van de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en heeft hij deze informatie overgelegd aan het hof. Die informatie houdt onder meer in: "Niet-Europese studenten die in Nederland studeren en stage willen lopen, hoeven per 1 november 2006 geen tewerkstellingsvergunning meer te hebben." Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Bij besluit van 20 oktober 2006 is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen gewijzigd, teneinde de in dat besluit opgenomen vrijstelling van het verbod voor een werkgever om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning op een aantal nieuwe categorieën van vreemdelingen van toepassing te laten zijn (Stbl. 2006, 521). Deze wijziging is met ingang van 1 november 2006 van kracht geworden. Daarbij is artikel 1f ingevoerd, dat luidt: Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000. Het in artikel 1f van het Besluit genoemde rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, onder e, van der Vreemdelingenwet 2000, heeft uitsluitend betrekking op gemeenschapsonderdanen. Aangezien [de vreemdeling] de Chinese nationaliteit heeft, is deze vrijstelling op hem niet van toepassing. De vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000 ziet op vreemdelingen aan wie een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt verstrekt onder beperkingen, die verband houden met het volgen van studie. Naar het oordeel van het hof is ook deze vrijstelling niet van toepassing op de vreemdeling [de vreemdeling], en wel gelet op het navolgende. Aan de invoering van de vrijstelling als bedoeld in artikel 1f van het Besluit zijn kamervragen, gesteld door het kamerlid Lambrechts (D66) aan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorafgegaan. Op 1 september 2006 heeft de minister naar aanleiding daarvan geantwoord dat het juist is dat zij toezeggingen heeft gedaan om de noodzaak van een tewerkstellingsvergunning voor studenten in het beroepsonderwijs - inzake werken en stage in het kader van de opleiding - op te heffen en dat zij ter zake overleg heeft gevoerd met de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De uitkomst van dit overleg is, aldus de Minister, dat ten aanzien van stages een besluit is genomen. "Buitenlandse studenten die aan een Nederlandse Hbo-opleiding of universiteit studeren en die beschikken over een verblijfsvergunning voor studie en die in het kader van hun studie een stage dienen te volgen, zullen worden vrijgesteld van de tewerkstellingsvergunningplicht. Om te bewerkstelligen dat de tewerkstellingsvergunning voor stages wordt afgeschaft is een wijziging van het Uitvoeringsbesluit bij de Wav noodzakelijk. Het streven is deze wijziging, conform eerdere toezeggingen aan de Tweede Kamer, per 1 oktober aanstaande in werking te laten treden." (brief van 1 september 2006 van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, kenmerk 5435697/06/DVB). Uit de beantwoording door de minister blijkt naar het oordeel van het hof dat de vrijstelling van artikel 1f van het Besluit enkel betrekking heeft op studenten aan wie een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd is verstrekt onder beperkingen, die verband houden met het volgen van studie aan een HBO- of universitaire onderwijsinstelling. De opleiding die verdachte verzorgt, betreft praktijkonderwijs. Overigens is de Staatssecretaris voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid wel voornemens om ook ten aanzien van studenten die in de asielprocedure zitten en in het kader van een beroepsopleiding stage lopen een vrijstelling in te stellen. In antwoord op vragen van kamerlid Lambrechts van 7 september 2006 schrijft de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie bij brief van 20 oktober 2006 (kenmerk 5443572/06/DVB): "Vraag 3 Bent u bereid ook voor leerlingen in het beroepsonderwijs die in de asielprocedure zitten belemmeringen om stage te lopen weg te nemen? Zo ja, welke maatregelen gaat u daartoe nemen? Zo nee, waarom niet? Antwoord: In paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen is opgenomen dat een asielzoeker mag werken indien: - hij een asielaanvraag heeft ingediend en deze aanvraag blijkens een verklaring van de Minister van Justitie (de COA-verklaring voor asielzoekers in de centrale opvang en de IND-verklaring voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen) tenminste zes maanden in behandeling is; en - de asielzoeker die op grond van artikel 8, onder f of h van de Vreemdelingenwet 2000, rechtmatig in Nederland verblijft. De betreffende verklaring kan betrekking hebben op drie categorieën asielzoekers: - asielzoekers met opvang op grond van de Rva (COA-opvang) - asielzoekers met ROA - asielzoekers onder verantwoordelijkheid van het Nidos. Met deze verklaring kan de werkgever een tewerkstellingsvergunning aanvragen bij het Centrum voor Werk en Inkomen. In de praktijk blijkt dat de administratieve belasting van het aanvragen van een tewerkstellingsvergunning - ook al wordt deze niet aan de arbeidsmarkt getoetst - een belemmering vormt voor het vinden van een stageplaats. De Staatssecretaris van SZW is dan ook voornemens om deze verplichting af te schaffen ten aanzien van bovengenoemde asielzoekers die in het kader van een opleiding aan een Nederlandse onderwijsinstelling stage willen lopen. Vanwege de handhaafbaarheid zal aan deze vrijstelling wel de voorwaarde gekoppeld worden dat de werkgever beschikt over een stageovereenkomst met de desbetreffende student en onderwijsinstelling. Dit vergt een wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (AMvB)." Dit voornemen van de Staatssecretaris heeft echter tot op het moment van wijzen van dit arrest niet geleid tot een wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zodat ten aanzien van de vreemdeling [de vreemdeling] ook thans in rechte geen vrijstelling geldt, die getuigt van gewijzigd inzicht van de wetgever. Op grond van het vorenoverwogene verwerpt het hof het verweer. Het bewezen verklaarde levert op de overtreding: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen. Strafbaarheid De raadsman heeft namens verdachte bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging aangezien verdachte het feit - indien bewezen - heeft begaan ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. De raadsman heeft in dat verband gewezen op artikel 10f van de Wet op het voortgezet onderwijs, juncto paragraaf zes van het inrichtingenbesluit W.V.O.. Daargelaten dat het hof in de door de raadsman aangehaalde wetsartikelen geen verplichting leest voor praktijkscholen om hun leerlingen stage te laten lopen (lid 3 van artikel 10f van de Wet op het Voortgezet Onderwijs bepaalt dat praktijkonderwijs onder meer bestaat uit een gedeelte waarin de leerling wordt voorbereid op het uitoefenen van functies op de arbeidsmarkt, hetgeen niet noodzakelijkerwijs het volgen van een stage betreft, terwijl artikel 32, lid 2, van het Inrichtingsbesluit W.V.O. regels stelt omtrent het aantal uren dat de stage ten hoogste omvat), is het hof van oordeel dat een eventueel bestaande verplichting voor verdachte om [de vreemdeling] een stage aan te bieden, niet zonder meer zou betekenen dat verdachte het feit zou hebben begaan ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Het verbod van artikel 2 van de Wav maakt immers niet dat het verdachte onmogelijk wordt gemaakt om vreemdelingen stage te laten lopen, maar verbindt daaraan de voorwaarde van het aanvragen (en verkrijgen) van een tewerkstellingsvergunning. De stelling van de raadsman van verdachte dat aan [de vreemdeling] geen tewerkstellingsvergunning zou zijn verleend, aangezien hij niet aan de daaraan gestelde voorwaarden zou voldoen, kan in het midden blijven, nu de juistheid daarvan niet is komen vast te staan. Verdachte heeft immers geen pogingen ondernomen een tewerkstellingsvergunning voor [de vreemdeling] aan te vragen. Tot slot heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat bij verdachte sprake is van afwezigheid van alle schuld. Daartoe heeft hij aangevoerd dat verdachte bij de Inspectie van het Onderwijs (hierna: de Inspectie) navraag heeft gedaan naar haar verplichtingen ten aanzien van vreemdelingen die stage lopen, en dat de Inspectie haar heeft meegedeeld dat op verdachte niet de verplichting rust voor een vreemdeling die stage loopt een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Op de juistheid van die mededeling mocht verdachte in redelijkheid vertrouwen. Verdachte heeft in dit verband verwezen naar een brief van de Inspectie van 31 oktober 2005. Het hof overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat de Inspectie voor het Onderwijs reeds vóór de tenlastegelegde periode aan verdachte heeft meegedeeld dat de verplichting die is neergelegd in artikel 2 Wav niet op haar rust, te meer niet nu de brief waarnaar verdachte verwijst, dateert van 31 oktober 2005.