ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ3645

ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ3645 text/xml public 2025-03-22T13:35:54 2013-04-05 Raad voor de Rechtspraak nl AZ3645 Gerechtshof Leeuwarden 2006-11-29 0500127 en 0500256 Uitspraak Hoger beroep NL Civiel recht Wet toezicht effectenverkeer 1995 Wet toezicht effectenverkeer 1995 7 Rechtspraak.nl JE 2007, 87 JOR 2007/48 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ3645 text/html public 2013-04-05T00:48:36 2006-12-05 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ3645 Gerechtshof Leeuwarden , 29-11-2006 / 0500127 en 0500256 Nu het hof Aegon toelaat tot bewijslevering behoeft het door Aegon ten pleidooie gedane voorwaardelijke verzoek om, indien niet tot bewijslevering wordt overgegaan, eerst arrest te wijzen nadat beslist is over het verzoek tot verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling (hof Amsterdam 2 juni 2006, JOR 2006/216) geen behandeling. Arrest d.d. 29 november 2006 Rolnummers 0500127 en 0500256 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van: zaak 0500127 AEGON Financiële Diensten B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Aegon, procureur: mr V.M.J. Both, voor wie gepleit heeft mr D.J.S. Voorhoeve, advocaat te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr P. Tuinman, voor wie gepleit heeft mr H.J. Bos, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door zijn kantoorgenoot, mr R.H. Kroes, en zaak 0500256 [appellant, zijnde geïntimeerde voornoemd], wonende te [woonplaats en -gemeente appellant], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr P. Tuinman, voor wie gepleit heeft mr H.J. Bos, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door zijn kantoorgenoot, mr R.H. Kroes, tegen 1. Wagner & Partners B.V., gevestigd te Rotterdam, hierna te noemen: Wagner, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, procureur: aanvankelijk mr R. Dijkema, thans mr G.A. Pots, voor wie gepleit heeft mr A.A. Talitsch, advocaat te Den Haag en 2. Financieel Dienstencentrum 't Gooi v.o.f., gevestigd te Huizen, hierna te noemen: FDC, alsmede haar vennoten, 2a. [geïntimeerde 2A], wonende te [woonplaats geïntimeerde 2A], hierna te noemen: [geïntimeerde 2A], en 2b. [geïntimeerde 2B], wonende te [woonplaats geïntimeerde 2B], hierna te noemen: [geïntimeerde 2B], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, allen procureur: mr S.A. Roodhof, voor wie gepleit heeft mr H.F. Dijkstra, advocaat te Purmerend. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen, uitgesproken op respectievelijk 19 januari 2005 door de rechtbank Leeuwarden en - na verwijzing - op 22 februari 2005 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter). De gedingen in hoger beroep In procedure 500127 Bij exploot van 8 maart 2005, is door Aegon, onder intrekking van een een eerder exploot van 1 maart 2005, hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 maart 2005. Het petitum van het appelexploot luidt: "1. te vernietigen de vonnissen waarvan beroep; 2. alsnog af te wijzen de bij inleidende dagvaarding d.d. 9 oktober 2003 tegen AEGON Financiële Diensten B.V. ingestelde vorderingen; 3. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties; een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad." Aegon heeft een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt: "te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding, althans in geval van bevestiging van de verklaring voor recht, de gevolgen daarvan te beslissen aldus dat restitutie van de verrichte rentebetalingen onder aftrek van de aan [geïntimeerde] verrichte dividendbetalingen plaatsheeft onder verrekening door AFD (lees: AEGON; hof) van het verschil tussen de aankoopwaarden per datum van beide overeenkom 12 juli 2000; IV Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan tot aan de algehele voldoening; V Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties." [geïntimeerde] heeft, tegelijkertijd met de memorie van grieven, een incidentele memorie tot voeging genomen, waarin hij voeging heeft verzocht met de zaak ingeschreven onder rolnummer 0500127. Bij arrest van 17 augustus 2005 heeft het hof de gevraagde voeging wegens verknochtheid toegewezen. Vervolgens heeft Wagner een memorie van antwoord genomen, met als conclusie: "Wagner & Partners concludeert dan ook tot verwerping van de grieven van [geïntimeerde] en afwijzing van de diens vordering en tot handhaving van het vonnis in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties." Ook FDC, [geïntimeerde 2A] en [geïntimeerde 2B] hebben een memorie van antwoord genomen, met als conclusie: "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 22 februari 2005 te bekrachtigen, alsmede de vorderingen van appellanten in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van appellanten in de kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep." [geïntimeerde] heeft nog een akte uitlating producties genomen, waarop Wagner nog een antwoordakte heeft genomen. In beide gevoegde zaken [geïntimeerde] heeft bij akte ter gelegenheid van het pleidooi van 27 april 2006 stukken in het geding gebracht. Aegon heeft bij die gelegenheid eveneens een akte genomen en stukken in het geding gebracht. Alle partijen hebben op 27 april 2006 hun standpunten doen bepleiten, onder overlegging van pleitnotities. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi een akte genomen en heeft zijn eis opnieuw geformuleerd, waarvan deze als volgt luidt: In principaal appèl: "Dat de vordering van AEGON wordt afgewezen, met veroordeling van AEGON in de kosten van de procedure in beide instanties." In incidenteel appèl: "het vonnis waartegen beroep te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende: Primair: I te verklaren voor recht, dat [geïntimeerde] de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000 bij brief van 24 juli 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans voornoemd aandelenlease-overeenkomsten te vernietigen; II AEGON te veroordelen tot restitutie aan [geïntimeerde] van een bedrag van euro 41.975,02, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment vanaf het moment van aanzegging tot aan de dag der algehele voldoening; III te verklaren voor recht dat AEGON toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of dat AEGON onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld; IV AEGON te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; Subsidiair: V te verklaren voor recht dat AEGON toerkenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of dat AEGON onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld; VI te verklaren voor recht, dat de restschuld uit hoofde van de aandelenlease-overeenkomsten voor rekening van AEGON dient te blijven; VII AEGON te veroordelen tot restitutie van een bedrag van euro 41.957,02, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment van aanzegging tot aan de De maandelijkse rentelast over de verhoogde hypotheek bedraagt euro 1.059,77 per maand. 1.5. [geïntimeerde] heeft met Aegon op 12 juli 2000 twee aandelenlease-overeenkomsten genaamd "Box + Beleggen" gesloten met contractnummers 26000317 en 26000318. De looptijd was 5 jaar. De leasesom per overeenkomst bedroeg euro 85.841,53. Bij aanvang van de aandelenlease-overeenkomsten heeft [geïntimeerde] een bedrag van euro 22.783,20 per overeenkomst (in totaal dus euro 45.566,40) aan rente aan Aegon vooruitbetaald. Aegon heeft tot aan april 2006 aan [geïntimeerde] een bedrag van euro 5.076,-- aan dividend uitgekeerd. 1.6. [geïntimeerde] heeft een bedrag van euro 45.378,02 (fl. 100.000,-) ingelegd in het Vastgoed Mixfonds. Uit het Vastgoed Mixfonds hebben vanaf mei 2001 tot en met februari 2003 periodieke betaling aan [geïntimeerde] plaatsgevonden van in totaal euro 26.615,16. [geïntimeerde] heeft op 27 juli 2000 een bedrag ad euro 88.652,63 (fl. 195.364,69) en op 23 juli 2001 een bedrag van euro 7.242,- (fl. 16.0000,-) ingelegd in het Resultante Fund. Uit het Resultante Fund hebben periodiek betalingen aan [geïntimeerde] plaatsgevonden van in totaal in ieder geval euro 13.272,-.. 1.7. Tussen Aegon en [geïntimeerde] is ten tijde van het afsluiten van de hiervoor genoemde aandelenleasecontracten geen rechtstreeks contact geweest. 1.8. [geïntimeerde] heeft bij brief van zijn advocaat van 24 juli 2003 de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelenlease-overeenkomsten ("Box + Beleggen") ingeroepen op grond van dwaling. De beslissing in eerste aanleg 2. De kantonrechter heeft - samengevat - geoordeeld dat Aegon [geïntimeerde] onvoldoende voorgelicht en/of heeft doen voorlichten omtrent de aard van de overeenkomsten en de daaraan verbonden risico's. Voorts heeft het kantonrechter het aannemelijk geoordeeld dat [geïntimeerde] van de aandelenlease-overeenkomsten zou hebben afgezien indien hij volledig geïnformeerd was. De kantonrechter heeft het beroep op dwaling van [geïntimeerde] gegrond beoordeeld en de buitengerechtelijke vernietiging van de lease-overeenkomsten rechtsgeldig geoordeeld. 2.1. De kantonrechter heeft voorts vastgesteld dat de rol van FDC/[geïntimeerde 2B] zeer beperkt is geweest en dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat het advies van FDC onzorgvuldig of onrechtmatig zou zijn. 2.2. Datzelfde geldt volgens de kantonrechter ook het advies van Wagner. Volgens de kantonrechter is niet ebleken dat [geïntimeerde] door de beleggingen in het Vastgoed Mixfonds en in het Resultante fonds schade heeft geleden. 2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde], gericht tegen FDC en Wagner afgewezen. De eiswijziging tijdens het pleidooi 3. Het hof zal geen rekening houden met de nieuwe eiswijziging, zoals die door [geïntimeerde] in de pleitnota van 27 april 2006 is verwoord, nu deze eiswijziging niet op de juiste wijze - namelijk bij door procureur ondertekende akte - is geschied. Het hof zal rechtdoen op de - ten opzichte van de oorspronkelijke eis eveneens gewijzigde - eis van [geïntimeerde] zoals die hiervoor is weergegeven als het petitum van de appeldagvaarding in procedure 0500256, alsmede op de eis zoals die is geformuleerd in de memorie van grieven in incidenteel appel in procedure 0500127, waarbij, voor zover deze petita onderling niet geheel passen, de uitleg als gegeven in de pleitnota zal worden gevolgd. In procedure 0500127 In het principaal appel Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Aegon in haar appel 4. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Aegon misbruik van procesrecht maakt door in deze procedure - mogelijk - een ander standpunt in te nemen dan in de vrijwaringsprocedures die Aegon heeft aangespannen tegen Wagner en FDC. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht de gevolgtrekking te maken die het hof geraden voorkomt. 5. Het hof overweegt dat de vrijwaringsprocedures, naar Aegon ten pleidooie heeft meegedeeld, thans stilliggen in afwachting van deze appelprocedures. Een vrijwaringsprocedure neemt, naar Dat Aegon de aandelen waarop de lease-overeenkomst betrekking had, enige dagen eerder heeft aangekocht dan dat de notaris de verschuldigde bedragen aan Aegon heeft overgemaakt, betekent geenszins dat er tussen deze aankoop en de hypothecaire lening geen verband is. Aegon heeft ook niet betwist dat zij de bedragen, genoemd in de afrekening van notariskantoor Van Hengstum & Stolp niet heeft ontvangen noch dat deze voor een ander doel zijn aangewend. Het hof acht de als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg gevoegde notariële afrekening van 20 juli 2000 voldoende bewijs dat de vooruitbetaalde rente over de aandelenlease-contracten uit de hypotheekverhoging is voldaan. 13. De grief faalt. Met betrekking tot de grieven IV, V, VI. VII , IX en X (gedeeltelijk) 14. Deze grieven hebben alle geheel dan wel gedeeltelijk betrekking op de voorlichting die Aegon over haar producten aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, zulks in het kader van het door de kantonrechter gehonoreerde beroep op dwaling, en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling. 15. Het hof stelt voorop dat de aandelenlease-overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen Aegon en [geïntimeerde], na bemiddeling door Wagner. Aegon voert op zich terecht aan dat zij zich van haar verplichting om voorafgaand aan de sluiting van deze overeenkomst [geïntimeerde] duidelijk voor te lichten omtrent de aard van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's, mocht kwijten door gebruik te maken van een tussenpersoon als Wagner, die de status van cliëntenremisier had. Een tekortschietende voorlichting door de intermediair moet evenwel aan Aegon worden toegerekend. Voor zover in het betoog van Aegon besloten ligt dat fouten op dit punt van Wagner haar niet regarderen, verwerpt het hof dit betoog. 16. Het hof overweegt voorts dat het bij de hierbedoelde informatieverplichting er om gaat dat Aegon, als effecteninstelling, gehouden is om cliënten, voor het afsluiten van de overeenkomst, duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. Deze verplichting is opgenomen in artikel 33 van de Nadere regeling wet toezicht effectenverkeer 1999 (Staatscourant 1999, 12, pag. 8, in het vervolg: NR 1999); zonder die (wettelijke) basis zou deze verplichting voortvloeien uit de buitenwettelijke zorgplicht, voortvloeiende uit de maatschappelijke functie van financiële instellingen ten opzichte van hun cliënten (HR 9 januari 1998, NJ 1999/285) Bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat deze onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de (potentiële) cliënten van instellingen als Aegon. 17. Het betreft hier een informatieverplichting die moet worden nagekomen voordat de overeenkomst tot stand komt. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. 18. Het hof deelt niet de opvatting van Aegon dat de verstrekking van contractsvoorwaarden en algemene voorwaarden (getiteld: bijzondere voorwaarden Box + Beleggen) bij de te ondertekenen exemplaren van deze overeenkomsten een voldoende wijze van informatievoorziening is. Deze algemene voorwaarden (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) heeft Aegon tegelijkertijd met de te ondertekenen "Box + Beleggen" overeenkomsten aan [geïntimeerde] toegezonden. De contractsbepalingen en bijzondere voorwaarden, afgedrukt in het daarvoor gebruikelijke (zeer) kleine lettertype en opgesteld in juridische bewoordingen die voor een gewone consument niet zonder nadere uitleg begrijpelijk zijn, hebben vooral ten doel de verplichtingen van de cliënt zoveel mogelijk vast te leggen en de aansprakelijkheden van Aegon waar mogelijk te beperken. De toezending van deze contracten kan niet worden aangemerkt als het voldoen aan de hiervoor bedoelde precontractuele informatie Met betrekking tot grieven VIII en X(gedeeltelijk) 25. Deze grieven hebben betrekking op de conclusie van de kantonrechter dat het beroep op dwaling slaagt. Ook voor deze grieven geldt dat beoordeling zal worden aangehouden tot na de bewijslevering als hiervoor omschreven. Datzelfde geldt het beroep dat Aegon doet op artikel 6:278 BW, tweede lid. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat een beroep op dit artikel niet bij wege van verweer kan worden gedaan en dat Aegon daartoe een vordering in reconventie in had moeten stellen. Het hof begrijpt het verweer van Aegon aldus dat zij, voor zover het beroep op dwaling slaagt, zij zich met betrekking tot de alsdan aan de orde zijnde restitutieverplichtingen beroept op verrekening met de bijbetalingsverplichting op grond van het aangehaalde wetsartikel. Voor een beroep op verrekening is, naar mede uit artikel 6:136 BW voortvloeit, geen vordering in reconventie vereist. Met betrekking tot grief XI 26. Deze grief richt zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 22 februari 2005, voor zover deze ook betrekking heeft op de daarin gegeven verklaring voor recht. 27. Deze grief is terecht voorgedragen. De aard van een vonnis waarbij een verklaring voor recht wordt gegeven, verzet zich ertegen dat ook dat declaratoire gedeelte uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De ten pleidooie genomen akten 28. [geïntimeerde] en Aegon hebben ten pleidooie bezwaar gemaakt tegen de akten die de andere partij ten tijde van het pleidooi nog heeft genomen, omdat deze, gelet op de aard van daarbij bijgevoegde stukken, niet tijdig aan de wederpartij zouden zijn toegezonden. Het komt het hof geraden voor dat beide partijen desgewenst, in een conclusie na de bewijslevering, alsnog op deze stukken mogen reageren. Onder deze omstandigheden beslist het hof dan ook dat bedoelde akten deel uit van de processtukken. In het incidenteel appel 29. Het incidenteel appel ziet op de eiswijziging van [geïntimeerde], die er, kort samengevat, op neerkomt dat Aegon ook aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] geleden heeft door zijn deelname aan het Vastgoed Mixfonds en het Resultante Fund. [geïntimeerde] baseert deze aansprakelijkheid op artikel 6:76 BW, stellende dat, omdat Wagner is aan te merken als hulppersoon van Aegon en omdat Wagner de beleggingen en de hypotheekverhoging in één plan heeft verwerkt, Aegon op gelijke wijze als Wagner voor de schade aansprakelijk is die [geïntimeerde] als resultaat van het hele plan heeft geleden. 30. Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 6:76 BW bepaalt uitsluitend dat de schuldenaar - in dit geval Aegon - aansprakelijk is voor gedragingen van de hulppersoon - in dit geval Wagner - bij de uitvoering van een verbintenis van de schuldenaar. De werkzaamheden van Wagner bij het aanraden van en informeren over de producten Vastgoed Mixfonds en Resultante Fund zijn niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis van Aegon, zodat Aegon voor die gedragingen ook niet op deze grondslag verantwoordelijk gesteld kan worden. Anders dan [geïntimeerde] betoogt houdt artikel 6:76 BW geen risicoaansprakelijkheid in van de opdrachtgever voor elke gedraging van een hulppersoon. De mogelijke aansprakelijkheid van Aegon gaat niet verder dan dat deel van het financiële plan dat betrekking heeft op haar producten en de daarmee samenhangende hypotheekverhoging. In zoverre [geïntimeerde] betoogt dat Aegon voor het hele financiële plan aansprakelijk is, treft het incidentele appel geen doel. 31. Het hof zal de beslissingen het incidentele appel voor het overige aanhouden tot na de bewijslevering in het principaal appel. In procedure 0500526 32. Het standpunt van [geïntimeerde] in appel komt er op neer dat Wagner een voor [geïntimeerde] buitengewoon riskante financiële constructie heeft geadviseerd waarbij met een, ten opzichte van het inkomen van [geïntimeerde] hoog bedrag aan geleend geld werd belegd volgens zeer speculatieve en risicovolle beleggingsconstructies, Wagner heeft ook de situatie geschetst van beleggen met geleend geld en daarvan de werking - en naar zij stelt ook de risico's - uitgelegd, alsmede de werking van de "hefboom" bij aandelenleaseproducten. In het financiële plan werden volgens Wagner de risico's verbonden aan de aandelenleasecontracten gedempt door deze te plaatsten tussen andere financiële producten met verschillend risico. In een vervolgafspraak heeft Wagner het Vastgoed Mixfonds, het Resultante Fund en de "Box + Beleggen" producten voorgesteld en daarvan aan [geïntimeerde], in een gesprek bij hem thuis, de inschrijfformulieren ter hand gesteld en nogmaals het financiële plan met hem doorgenomen. Wagner heeft op 26 juni 2000 aan [geïntimeerde] geschreven (productie 10 bij de MvA zijdens Wagner): "Onlangs heeft u een financieel plan afgesloten bij Wagner & Partners. De administratieve afwikkeling van het financiële plan wordt verzorgd door de afdeling Relatiebeheer team II. Dit team is naast [de adviseur] een extra aanspreekpunt voor u en heeft de verantwoording voor de communicatie met onder andere banken, verzekeraars en de notaris. Bovendien regelt dit team uw opnames uit fondsen en verzekeringen en vele andere voorkomende zaken ..." 38. Het financieel advies dat Wagner aan [geïntimeerde] heeft verstrekt hield de aanbeveling in om bepaalde beleggingsfondsen en -producten aan te schaffen, zoals hiervoor onder 37 is overwogen, waarmee Wagner meer heeft gedaan dan een cliëntenremisier blijkens de toezichthouders mag doen. Wagner heeft ook meer gedaan dan enkel advies verschaffen, nu zij zich ook met uitvoering van de door haar aanbevolen transacties heeft bezig gehouden. Daarmee vallen haar activiteiten in dezen niet alleen onder de definitie van artikel 1 onder b van de Wte 1995, maar ook onder het bereik van artikel 7 van die wet. Dat Wagner over een vergunning als daar is vereist beschikt, is gesteld noch gebleken. De verplichtingen van de NR 1999, met name ook de artikelen 25 en 33 waarop [geïntimeerde] zich heeft beroepen, zijn op Wagner van toepassing. 39. Of Wagner zich daaraan gehouden heeft en of het niet nakomen van die verplichtingen tot schade heeft geleid voor [geïntimeerde], is tussen partijen in debat. Voor zover Wagner al heeft betoogd (punt 96 MvA, zie hierna ook r.o. 43) dat een schending van die regels geen wanprestatie kan opleveren en daarmee de vordering van [geïntimeerde], voor zover daarop gebaseerd grondslag ontbeert, verwerpt het hof dit verweer. Het hof overweegt daartoe dat de relatie tussen [geïntimeerde] en Wagner aangemerkt moet worden als een overeenkomst van opdracht, waarbij Wagner de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moest nemen, zoals bepaald in artikel 7:401 BW. Indien zou komen vast te staan dat Wagner zich niet gehouden heeft aan de hiervoor genoemde, inhoudelijke aan de Wte ontleende normen, dan houdt dat naar 's hofs oordeel in dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. 40. Het hof zal op de overige argumenten van Wagner hierna, bij de bespreking van de grieven II tot en met VIIII terugkomen. Met betrekking tot de grieven II tot en met IX 41. Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat de procedure slechts zijdelings draait om het financiële plan en dat [geïntimeerde] - in eerste aanleg - onvoldoende had gesteld dat het advies van Wagner onzorgvuldig of onrechtmatig is geweest. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 42. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de alleen al uit de looptijd van het financiële plan van Wagner - 30 jaar - reeds volgt dat er een onjuist advies is verstrekt, kan het hof [geïntimeerde] in zijn standpunt niet volgen. Dat [geïntimeerde] ten tijde van het advies minder dan 30 jaar van zijn beoogde prepensioenleeftijd af was, maakt niet dat het financiële plan, - dat juist zag op zijn inkomenswensen op langere termijn - slechts zou mogen lopen tot zijn zestigste jaar. Voorts verliest [geïntimeerde] uit het oog dat het gaat om h 33 NR 1999 op de deelnemer de plicht rust belanghebbende op passende wijze gegevens en bescheiden te verschaffen die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop die diensten betrekking hebben. 47. Uit deze bepalingen, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat een effecteninstelling, voordat zij een cliënt een beleggingsproduct met geleend geld laat aanschaffen, zich ervan dient te vergewissen dat deze wederpartij inzicht heeft in het gevaar dat voor haar is verbonden aan een dergelijke overeenkomst. In de genoemde bepalingen ligt voorts besloten dat een effecteninstelling met de specifieke omstandigheden van haar wederpartij rekening dient te houden. Zijn de financiële omstandigheden van de wederpartij van dien aard dat het naar algemene maatstaven onverantwoord voorkomt de overeenkomst aan te gaan, dan dient een effecteninstelling zulks te ontraden. 48. Wagner heeft aangegeven dat zij uitgebreid de financiële positie en wensen van [geïntimeerde] in kaart heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft dit niet met kracht van argumenten bestreden doch heeft aangegeven dat Wagner niet een - formeel - cliëntenprofiel heeft opgesteld, hetgeen Wagner op haar beurt niet heeft betwist; terecht heeft Wagner echter gesteld dat een dergelijke verplichting in 2000 nog niet bestond en eerst per 1 januari 2002 is gaan gelden. Mitsdien gaat het hof er van uit dat Wagner heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 28, eerste lid, van de NR 1999. 49. Partijen verschillen zeer duidelijk wel van mening verschillen over het antwoord op de vraag of Wagner in niet mis te verstane bewoordingen [geïntimeerde] heeft gewezen op het (zeer aanzienlijke) risico dat voor deze aan het beleggen met geleend geld was verbonden. [geïntimeerde] heeft de door Wagner gestelde gang van zaken, hiervoor in r.o. 37 weergegeven, betwist en gesteld dat Wagner slechts positieve voorbeelden heeft genoemd en niet heeft stilgestaan bij de gevolgen van koersdalingen. 50. Wagner heeft aangevoerd dat de bewijslast dat zij zich niet van haar zorgplicht heeft gekweten bij [geïntimeerde] berust. Het hof verwerpt dat standpunt. Het is in beginsel aan de effecteninstelling - waaronder ook de effectenbemiddelaar valt - om bij gemotiveerde betwisting dat zij de informatie die zij aan haar cliënt (vooraf) moet verstrekken ingevolge artikel 33 van de NR 1999, het bewijs te leveren dat zij deze informatie daadwerkelijk heeft verstrekt. 51. Nu Wagner uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden dat zij [geïntimeerde] uitdrukkelijk op de risico's verbonden aan beleggen met geleend geld heeft gewezen, zal het hof Wagner toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij [geïntimeerde], voorafgaand aan de aanschaf van de door haar geadviseerde producten, indringend heeft gewezen op het risico dat verbonden was met het beleggen met geleend geld en daarbij ook het de gevolgen van koersverliezen en de kans op restschulden - door haar als downside risico betitelde scenario - duidelijk aan de orde is geweest. 52. Het hof zal de verdere beoordeling van deze grieven II tot en met VIIII aanhouden tot na deze bewijslevering. Nader met betrekking tot grief V 53. Deze grief ziet op het Vastgoed Mixfonds. Ten pleidooie heeft Wagner aangegeven dat de participatie in dit fonds voor [geïntimeerde] zonder verlies zou zijn geëindigd. Het hof verzoekt Wagner om de onderbouwing van dit standpunt bij akte na de bewijslevering in het geding te brengen, evenals, zo mogelijk, nadere gegevens omtrent de resultaten geboekt met het Resultante Fund. Met betrekking tot grief I (de positie van [geïntimeerde 2B]) 54. Deze grief heeft betrekking op de positie van [geïntimeerde 2B] en, in diens verlengde, van FDC. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank de rol van [geïntimeerde 2B] te onbeduidend voorgesteld. [geïntimeerde] stelt dat hij zonder het advies van [geïntimeerde 2B], destijds zijn belastingadviseur, niet met Wa