ECLI:NL:GHLEE:2006:AW4179

Arrest d.d. 19 april 2006 Rolnummer 0600107 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Avenance Nederland B.V., gevestigd te Haarlem, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Avenance, procureur: mr J.B. Dijkema, voor wie gepleit heeft mr A.W. Brantjes, advocaat te Amsterdam tegen De gemeente Groningen, zetelende te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de gemeente, procureur: mr J.V. van Ophem, voor wie gepleit heeft mr Th. Dankert, advocaat te Leeuwarden. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 3 februari 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen. Bij exploot van 28 februari 2006, tevens bevattende de grieven, is door Avenance hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 8 maart 2006. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "op deze gronden, zowel afzonderlijk als in onderling verband, bij arrest in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen op 3 februari 2006 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen gewezen vonnis in kort geding, met zaaknummer 84021 KG ZA 05-414 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I. te bevelen de aanbestedingsprocedure per direct te schorsen en de overeenkomst met Sodexho op te schorten, onder verbeurte van een dwangsom van euro 1.000,00 per dag voor elke dag dat geïntimeerde in gebreke blijft hieraan te voldoen; II te veroordelen binnen 7 dagen na betekening van het vonnis een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren, onder verbeurte van een dwangsom van euro 1.000,00 per dag voor elke dag dat geintimeerde na deze termijn geen nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig de vereisten van de daarvoor geledende wettelijke regelingen heeft opgestart; III te veroordelen in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, geheel en al uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis a quo, zo nodig onder verbetering der gronden, bekrachtigt en Avenance veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Avenance heeft ter gelegenheid van het pleidooi bij akte nog stukken in het geding gebracht. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Avenance heeft vier grieven opgeworpen. Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (rechtsoverweging 1.1. en 1.3 tot en met 1.11) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten, voor zover van belang voor de beoordeling van de procedure in hoger beroep, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep voorts als vaststaand zijn aan te merken. 1.1. De gemeente is een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor een raamovereenkomst voor de levering van cateringdiensten gedurende een periode van vier jaar, met ingang van 1 maart 2006 of eerder. De aanbesteding is bekend gemaakt op 9 september 2005. 1.2. In het kader van de Europese aanbestedingsprocedure heeft de gemeente ten behoeve van de selectie en de gunning een aanbestedingsdocument opgesteld. De aanbesteding is opgesplitst in twee "Percelen", namelijk bedrijfscatering en partycatering. Het aanbestedingsdocument vermeldt welke gunningscriteria worden gehanteerd en welk gewicht toekomt aan de gunningscriteria (weegfactor en clustergewicht). In het Programma van Eisen, onderdeel van het aanbestedingsdocument, wordt bepaald aan welke eisen de dienstverlening moet voldoen. Voor beide percelen wordt de opdracht gegund op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. 1.3. Artikel 3.4 van het aanbestedingsdocument bepaalt dat offertes op zijn laatst op 21 november 2005 kunnen worden ingediend. Artikel 3.9 van dit document bepaalt onder meer dat de gemeente zich het recht voorbehoud de tijdsplanning te wijzigen. Artikel 3.19 bevat de tijdsplanning en meldt dat de beoordeling van de aanbiedingen plaatsvindt tussen 22 november en 9 december. Artikel 3.21 dat betrekking heeft op de beoordeling, bepaalt onder meer: "Gedurende de beoordelingstermijn kan het beoordelingsteam aan Inschrijvers verduidelijking vragen over de inhoud van hun offerte". Artikel 3.23 luidt als volgt: "De beoordelingstermijn zal, na de sluitingsdatum op 21 november 2005, een periode van maximaal 6 weken in beslag nemen". 1.4. Artikel 3.10 luidt, voor zover van belang, als volgt: "Met de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, zal de gemeente Groningen een overeenkomst sluiten onder de opschortende voorwaarde dat gedurende een termijn van 21 kalenderdagen door afgewezen aanbieders geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid rechtsmiddelen aan te wenden tegen het gunningsbesluit. De Gemeente zal direct na de keuze en gelijktijdig met de gunningsbrief (onder opschortende voorwaarde) aan iedere afgewezen inschrijver een afwijzingsbrief zenden, waarin opgenomen een korte motivering voor reden van afwijzing en de naam van de begunstigde. De opdrachtgever zal een termijn van 21 kalenderdagen in acht nemen waarbinnen de afgeschreven inschrijvers in de gelegenheid worden gesteld om in beroep te gaan tegen het gunningsbesluit. Betrokkenen welke in beroep gaan, dienen dit schriftelijk aangetekend kenbaar te maken en een kopie van de inleidende dagvaarding mee te zenden. Mochten afgewezen inschrijvers gerechtelijke stappen tegen het gunningsbesluit nemen, dan behoudt de Gemeente zich het recht voor deze aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief te stoppen". 1.5. Avenance verricht diverse cateringdiensten voor de gemeente. Zij heeft om toezending van aanbestedingsdocument verzocht, hetwelk zij op 6 oktober 2005 heeft ontvangen. 1.6. Op 4 en 8 november 2005 heeft de gemeente Avenance een zogenaamde Nota van Inlichtingen doen toekomen, waarin zij ingaat op vragen die Avenance heeft gesteld met betrekking tot de aanbestedingsprocedure. 1.7. Avenance heeft op 18 november 2005 haar offerte bij de gemeente ingediend. 1.8. Bij brieven van 6 december 2005 heeft de gemeente Avenance geïnformeerd dat beide percelen zijn gegund aan Sodexho te Hoofddorp. De gemeente heeft hierbij de scores van Avenance - die als vijfde van de zes inschrijvers was geëindigd - en van Sodexho met betrekking tot de verschillende gunningscriteria vermeld. De gemeente heeft in deze brieven Avenance bericht dat er binnen een termijn van 15 dagen een kort geding aanhangig gemaakt kan worden indien Avenance het oneens is met de besluiten. 1.9. Avenance heeft bij brief van 16 december 2005 aangegeven het met de besluiten niet eens te zijn, de gemeente om nadere informatie gevraagd over de wijze waarop de offerte is beoordeeld en om nadere informatie over de beroepsmogelijkheden verzocht. 1.10. De gemeente heeft bij brief van 19 december 2005 Avenance bericht dat ten onrechte was gemeld dat slechts gedurende 15 dagen een kort geding aanhangig gemaakt kon worden en dat deze termijn daadwerkelijk 21 dagen bedraagt. Bij brief van 20 december 2005 heeft de gemeente aan Avenance nadere informatie gegeven over de door Avenance en Sodexho behaalde scores. Voorts heeft de gemeente aangegeven dat het niet gebruikelijk is dat inschrijvers hun offerte mondeling komen toelichten. In een eerdere versie van die brief, die per e-mail aan Avenance was verzonden, stond juist vermeld dat het standaard gebruik is dat inschrijvers hun offerte toelichten. 1.11. De gemeente heeft, nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van Avenance had afgewezen, het contract met Avenance bij brief van 10 februari 2006 opgezegd tegen 1 mei 2006. Het toepasselijk recht 2. Avenance heeft haar standpunten, waar het de fase vóór de sluiting van de indieningstermijn betreft, deels gebaseerd op de toepasselijkheid van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van 16 juli 2005 gepubliceerd in Stb 205/408, uitgegeven op 6 september 2005 en in werking getreden op 1 december 2005. 2.1. Artikel 81 van dit besluit bepaalt dat het Besluit overheidsaanbestedingen (BOA) wordt ingetrokken, met dien verstande dat het BOA tot uiterlijk 31 januari 2006 van toepassing blijft op de gunning van opdrachten waarvoor een aanbestedende dienst heeft verklaard dat het BOA tot uiterlijk die datum van toepassing blijft. De memorie van toelichting vermeldt: "dat een aanbestedende dienst tot 31 januari 2006 het Besluit overheidsaanbestedingen van toepassing kan verklaren. In de periode tussen inwerkingtreding van dit besluit en de uiterste datum waarop de aanbestedingsrichtlijn geïmplementeerd moet zijn heeft de aanbestedende dienst dus de keuze om het Besluit overheidsaanbestedingen van toepassing te verklaren. Deze keuze is met name van belang voor aanbestedende diensten die een aanbestedingsprocedure gestart zijn voor de inwerkingtreding van dit besluit en die procedure nog niet afgerond zal zijn op het moment dat dit besluit inwerking treedt. Van de kant van aanbestedende diensten is naar voren gebracht dat het in die gevallen toch wenselijk kan zijn dat de regels van dit besluit direct na inwerkingtreding van toepassing zijn. Derhalve is afgezien van een overgangsregime van tijdelijk uitgestelde werking van dit besluit. Dit overgangsregime maakt het ook mogelijk dat een aanbestedende dienst een lopende aanbestedingsprocedure na inwerkingtreding van dit besluit afrondt onder toepassing van het Besluit overheidsaanbestedingen. Dit geldt uiteraard alleen voor zover die aanbestedingsprocedure vóór 31 januari 2006 wordt afgerond. Indien een aanbestedende dienst het Besluit overheidsaanbestedingen van toepassing heeft verklaard maar de aanbestedingsprocedure niet vóór 31 januari 2006 wordt afgerond, dan is met ingang van 31 januari 2006 alsnog onderhavig besluit van toepassing op die aanbestedingsprocedure." 2.2. Het BAO dient ter implementatie van richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004. Deze richtlijn kent een implementatietermijn die verliep op 31 januari 2006 en de richtlijn dient onder meer ter vervanging van richtlijn 92/50 EEG van 18 juni 1992, waarvan het BOA de uitvoering regelde. Het aanbestedingsdocument kent geen verwijzing naar het BAO of de richtlijn 2004/18/EG, maar wel naar richtlijn 92/50. De aanbestedingsprocedure is gepubliceerd 3 dagen na de publicatie van het BAO. 2.3. Het hof oordeelt dat de inwerkingtreding van het BAO per 1 december 2005, gelet op het hiervoor geciteerde overgangsrecht van 81 BAO, niet inhoudt dat het BAO met terugwerkende kracht op deze aanbesteding van toepassing is geworden en dat ook de procedurele stappen, voor zover afgerond op 1 december 2005, aan de eisen die het BAO stelt, dienen te voldoen. Nu de gemeente niet nadien expliciet het BOA van toepassing heeft verklaard, is op de procedure vanaf 1 december 2005 wel het BAO van toepassing. Met betrekking tot grief 1 3. In deze grief betoogt Avenance dat de gemeente haar, in de periode tussen 22 november 2005 en 9 december 2005, in de gelegenheid had moeten stellen haar offerte mondeling toe te lichten. 4. Het hof overweegt dat noch het BOA, noch het BAO, noch de richtlijnen waarop deze zijn gebaseerd, de deelnemers aan een openbare aanbestedingsprocedures het recht toekennen om de offerte mondeling toe te lichten. Ook het aanbestedingsdocument kent dit recht niet aan de deelnemers toe. Artikel 3.21 van dit document (hiervoor geciteerd onder 1.3) bepaalt slechts dat de gemeente inschrijvers om een toelichting kan vragen en bevat niet het recht van de inschrijvers om een mondelinge toelichting te geven. De e-mail van 20 december 2005 (zie hiervoor onder 1.10) die is verzonden nadat de gemeente de resultaten van de procedure had meegedeeld, maakt dit niet anders, nog daargelaten dat de gemeente een en ander bij brief van diezelfde dag heeft hersteld. Evenmin leidt de verklaring d.d. 19 januari 2006 van de secretaris van de Vereniging Nederlandse Cateringorganistaties, die door Avenance in het geding is gebracht, dat de aanbiedende bedrijven bij tenders wel eens in de gelegenheid worden gesteld om een toelichting te geven op de aanbieding, ertoe dat een dergelijk recht zou bestaan. Overigens blijkt uit deze verklaring ook niet dat die ziet op openbare aanbestedingsprocedures als die welke hier is gevolgd. 5. Grief 1 faalt. Met betrekking tot grief 2 6. In grief 2 betoogt Avenance dat de gemeente de termijn van 52 dagen van het BAO niet in acht heeft genomen, hetgeen het hof leest - gelet op hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen - als dat de termijn van 52 dagen van artikel 15 BOA in samenhang met artikel 18, eerste lid van richtlijn 1992/50 niet in acht zou zijn genomen. Dit artikel bepaalt dat bij openbare procedures de termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen door de aanbestedende diensten wordt vastgesteld op ten minste 52 dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging. 7. Het hof verwerpt het standpunt van Avenance dat deze 52-dagentermijn begon te lopen op het moment waarop zij het aanbestedingsdocument heeft ontvangen. Uit de tekst van artikel 18 volgt dat deze termijn begint te lopen vanaf de verzending van de aankondiging, waaronder is te verstaan de aankondiging als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van deze richtlijn, zijnde de bekendmaking van 9 september 2005, vermeld onder rechtsoverweging 1.1. De periode tussen 9 september 2005 en 21 november 2005 - de laatste datum van waarop de offerte kon worden ingediend - omvat meer dan 52 dagen. 8. Grief 2 treft evenmin doel. Met betrekking tot grief 3 9. In deze grief betoogt Avenance dat de gemeente niet voor 9 december 2005 een gunningsbeluit had mogen nemen. 10. Het hof kan Avenance in deze stelling niet volgen. Artikel 3:23 van het aanbestedingsdocument (geciteerd onder 1.3) bepaalt dat de beoordeling aan een maximumtermijn gebonden is, niet aan een minimumtermijn. Het hof legt artikel 3.19 dan ook niet zodanig uit dat de gemeente uitsluitend op 9 december 2005 over de gunning mocht beslissen. Ook uit het BAO vloeit niet voort dat de gemeente een minimumbeslistermijn in acht moest nemen, terwijl de stelling dat de gemeente de (maximale) beslistermijn had moeten gebruiken om de inschrijvers in de gelegenheid te stellen hun offerte nader toe te lichten, strandt op de hiervoor bij de verwerping van grief 1 genoemde gronden. 11. Grief 3 is een zelfde lot beschoren als de vorige. Met betrekking tot grief 4 12. Deze grief heeft betrekking op de mogelijkheden die de gemeente Avenance heeft geboden om het gunningsbesluit aan te vechten. Volgens Avenance wijst artikel 3.10 van het aanbestedingsdocument erop dat een (administratieve) beroepsprocedure gevolgd zou kunnen worden. 13. Het hof oordeelt dat de verwijzing in dit zelfde artikel naar de "inleidende dagvaarding" erop wijst dat de gemeente geen administratieve procedure heeft willen instellen. De mogelijkheid om gunningsbesluiten in kort geding aan te kunnen vechten is ook zeer gebruikelijk. Het hof verwijst ook naar de Europese richtlijn van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken ( 89/665/EEG). Artikel 2 lid 1 van deze richtlijn verplicht de lidstaten om voorlopige voorzieningen in kort geding mogelijk te maken, terwijl artikel 2, lid 8 voorschrijft dat wanneer een beroepsprocedure wordt opengesteld bij een instantie die geen gerecht is, gewaarborgd moet zijn dat beroep kan worden ingesteld bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel 177 van het verdrag en onafhankelijk is van de aanbestedende diensten en de basisinstantie. Een administratieve bezwaarmogelijkheid bij de gemeente voldoet niet aan deze eisen, aangezien een gunningsbesluit een publieke rechtshandeling is ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, waartegen op grond van artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht geen beroep op de bestuursrechter openstaat. 14. Voor zover Avenance betoogt dat de gemeente had moeten bepalen dat ook gedurende de appelprocedure en een eventuele cassatieprocedure of verdere vervolgprocedure geen gunningsbesluit mag worden genomen, overweegt het hof dat dit vereiste niet voortvloeit uit genoemde richtlijn 89/665, die juist expliciet in artikel 2, derde lid bepaalt dat een dergelijke schorsende werking niet is voorgeschreven. Evenmin wordt een dergelijke eis in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie gesteld. De termijn ('doeltreffend en zo snel mogelijk'), voortvloeiende uit het arrest Alcatel (Hof van Justitie EG 28 oktober 1999, NJ 2000/528). is in acht genomen. 15. Dat Avenance door de onduidelijke correspondentie zijdens de gemeente na het gunningsbesluit, hiervoor weergegeven onder 1.10, is benadeeld is ook het hof niet gebleken. Avenance heeft tijdig een kort geding aanhangig gemaakt en de gemeente heeft de uitslag van het kort geding afgewacht, alvorens een contract te sluiten. 16. Grief 4 deelt het lot van de vorige grieven. De slotsom 17. Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en Avenance, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten op het hoger beroep gevallen veroordelen (3 punten tarief II). Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Avenance in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op euro 296,-- aan verschotten en euro 2682,-- aan salaris voor de procureur en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Van Wassenaer van Catwijck en Telman, raden, en uitgesproken door mr Verschuur, rolraadsheer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 april 2006.