ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5980

Arrest d.d. 9 november 2005 Rolnummer 0500423 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Assembla Group B.V. , gevestigd te Leeuwarden, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: Assembla, procureur: mr A.H. Lanting, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr J.V. van Ophem. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in uitgesproken op 26 juli 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden. Bij exploot van 22 augustus 2005 is door Assembla hoger beroep ingesteld van met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 september 2005. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "Dat het Uw Hof behage, te vernietigen het vonnis waarvan appèl en opnieuw rechtdoende alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zoveel wettelijk toegestaan de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, met zijn veroordeling in de proceskosten in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "de vorderingen van Assembla af te wijzen, als zijnde onjuist, ongegrond en/of onbewezen met veroordeling van Assembla in de kosten van beide instanties" Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Assembla heeft twee grieven opgeworpen, namelijk: Grief I Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 5.5. dat de vraag of de CAO Kleinmetaal van toepassing is buiten beschouwing kan blijven. Grief II Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van geïntimeerde toegewezen, met veroordeling van appellante in de proceskosten. Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. In hoger beroep gaat het, kort weergegeven, om het volgende. 1.1. [geïntimeerde] is op 2 mei 2005 in de functie van commercieel directeur (niet statutair benoemd) in dienst getreden bij Assembla, voor onbepaalde tijd tegen een salaris van bruto Euro 4.700,- per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten. 1.2. Artikel 16 van de tussen partijen op 12 april 2005 opgemaakte arbeidsovereenkomst luidt: "Tenzij dit contract anders vermeld is de CAO-Kleinmetaal van toepassing." 1.3. Assembla heeft bij brief van 19 mei 2005 met onmiddellijke ingang dan wel met ingang van 1 juni 2005 de arbeidsovereenkomst opgezegd. 1.4. [geïntimeerde] heeft bij brieven van 26 mei 2005 en 14 juni 2005 bezwaar gemaakt tegen het hem gegeven ontslag en zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van de bedongen arbeid. Met betrekking tot grief I 2. In appel is in geding of tussen partijen een proeftijd is overeengekomen. 3. Assembla heeft gesteld dat in de, in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst aangewezen, CAO-Kleinmetaal een proeftijdbeding is opgenomen. 4. Tussen partijen is niet langer in geding dat onder de CAO-Kleinmetaal moet worden begrepen de, algemeen verbindend verklaarde, CAO voor het metaalbebewerkingsbedrijf (bijvoegsel staatscourant 28-8-2003, nr. 165). Artikel 12 van deze CAO luidt als volgt: "Proeftijd 1. De eerste twee maanden van de dienstbetrekking zullen over en weer als proeftijd gelden, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat een kortere proeftijd dan wel geen proeftijd geldt. 2. Gedurende de proeftijd kunnen zowel de werkgever als de werknemer de dienstbetrekking beëindigen tegen het einde van de werkdag." 5. [geïntimeerde] heeft zich er op beroepen dat zijn arbeidsovereenkomst evenwel niet binnen het werkingsbereik van de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf valt, nu artikel 2, tweede lid, van deze CAO bepaalt: "Deze overeenkomst is niet van toepassing op: a. directeuren en adjunct-directeuren;" 6. Het hof is van oordeel dat het incorporatiebeding van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf van overeenkomstige toepassing is, met uitzondering van artikel 2, voor zover dat de toepasselijkheid weer uitsluit. 7. In geschil is of de verwijzing in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst bewerkstelligt dat sprake is van een geldig proeftijdbeding. 8. Het hof overweegt dat de werkgever kan bedingen dat de arbeidsovereenkomst begint met een proefperiode, waarin de overeenkomst door hem eenvoudig beëindigd kan worden. Een proeftijdbeding heeft voor de werknemer ingrijpende consequenties, hetgeen, naar gelang van de omstandigheden kan meebrengen dat de werkgever zich ervan moet vergewissen dat de werknemer zich van de inhoud van het beding bewust is en daarmee instemt (HR 9 februari 1990, NJ 1991, 146). 9. Indien de proeftijd is opgenomen in een CAO die van rechtswege op de arbeidsovereenkomst van toepassing is langs de weg van artikel 9 Wet CAO dan wel artikel 2 Wet AVV, moet in de regel worden aangenomen dat aan dit vereiste is voldaan. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake, gelet op hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 5 en 6 is overwogen. 10. In dit geval is immers een verwijzing naar een CAO opgenomen, welke verwijzing niet volstrekt helder was nu een niet (langer) geldende citeertitel (Kleinmetaal) was vermeld. Tussen partijen staat evenwel vast dat aan [geïntimeerde] geen exemplaar van de CAO ter hand is gesteld. Ingevolge artikel 7:654 BW, tweede lid, is de werkgever verplicht kosteloos een volledig, door hem ondertekend, afschrift van het geschrift waarbij de arbeidsovereenkomst is aangegaan of gewijzigd, aan de werknemer te verstrekken. Naar 's hofs oordeel vallen onder deze verplichting ook geïncorporeerde geschriften als deze CAO, die slechts van toepassing is door het verwijzingsartikel. 11. Voorts staat tussen partijen vast dat zij, voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, nimmer over een proeftijd(beding) hebben gesproken. Assembla heeft zich pas geruime tijd na het ontslag op het standpunt gesteld dat sprake was van een geldig proeftijdbeding. Na het ontslag heeft zij eerst, op 31 mei 2005 een - later weer ingetrokken - verzoekschrift tot ontbinding op grond van artikel 7:685 BW bij de kantonrechter ingediend, waarin zij schrijft: "in de arbeidsovereenkomst is geen proeftijdbeding opgenomen ... al vrij snel bleek verzoekster van feiten en omstandigheden met betrekking tot verweerder welke tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zouden hebben geleid, ware een proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen geweest." Deze handelswijze wijst er op dat Assembla zich eerst na het ontslag heeft gerealiseerd wat de verwijzing naar de CAO mogelijk impliceerde. 12. Verder heeft [geïntimeerde] onbesproken gesteld dat hij, voordat hij bij Assembla in dienst trad, een vast dienstverband had bij VDL en dat hij een gezin te onderhouden heeft. 13. Naar het voorlopig oordeel van het hof is onder de hiervoor onder de overwegingen 10 tot en met 12 vermelde omstandigheden de enkele verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar de "CAO-Kleinmetaal" niet voldoende om wilsovereenstemming tussen partijen over een proeftijdbeding aan te nemen. Assembla is bij het aangaan van de overeenkomst zelf niet van een proeftijd uitgegaan, laat staan dat zij zich ervan heeft vergewist dat [geïntimeerde] zich van de inhoud van het beding bewust was en daarmee instemde. Van een geldig overeengekomen proeftijdbeding kan dan ook niet worden uitgegaan, zodat Assembla zich niet met succes op het in artikel 12 van de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf vervatte proeftijdbeding kan beroepen. 14. Grief 1 kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Met betrekking tot grief II 15. Deze grief ontbeert zelfstandige betekenis en kan, ook gelet op HR 5 december 2003, NJ 2004,76, niet tot aantasting van het beroepen vonnis leiden. De slotsom 16. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Assembla als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris betreft op 1 punt naar tarief II. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Assembla in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 244,- aan verschotten en Euro 894,- aan salaris voor de procureur. Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, en Kuiper en Zandbergen, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 november 2005.