ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5086

ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5086 text/xml public 2023-06-04T16:20:54 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AU5086 Gerechtshof Leeuwarden 2005-10-26 Rolnummer 0400496 Uitspraak Hoger beroep NL Civiel recht Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 246 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Faillissementswet Faillissementswet 37 Faillissementswet 57 Faillissementswet 58 Rechtspraak.nl JOR 2006/22 met annotatie van A. Steneker http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5086 text/html public 2013-04-04T22:47:47 2005-10-28 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5086 Gerechtshof Leeuwarden , 26-10-2005 / Rolnummer 0400496 Het gaat in deze zaak om de vraag of de curator ten opzichte van de bank gerechtigd was om de aan de bank stil verpande vorderingen te innen zonder haar van zijn voornemen daartoe in kennis te stellen en haar een redelijke termijn te geven, waarbinnen zij tot de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling aan de betrokken debiteuren en tot de inning van de vorderingen kon overgaan. Voorts verschillen partijen van mening over de vraag wat de reikwijdte is van de overeenkomst die zij op hebben gesloten. Volgens de bank zijn partijen overeengekomen dat de curator de incasso van alle aan de bank stil verpande vorderingen op zich zou nemen. Daarentegen stelt de curator dat deze overeenkomst alleen gold voor de verpande vorderingen waarvan de verpanding inmiddels door de bank op de voet van art. 3:246 lid 1 BW aan de betrokken debiteuren was meegedeeld. Hetgeen de curator ter zake van de overige vorderingen heeft geïnd, komt volgens hem aan de boedel toe. Arrest d.d. 26 oktober 2005 Rolnummer 0400496 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna te noemen: de bank, procureur: mr R.S. van der Spek, voor wie gepleit heeft mr R. Bremer, advocaat te Leeuwarden, tegen mr Robert Verdonk, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V., wonende te Heerenveen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie, hierna te noemen: de curator, procureur: mr R.M. Goudberg, voor wie gepleit heeft mr R. Verdonk, advocaat te Heerenveen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 augustus 2004 door de rechtbank Leeuwarden. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 15 oktober 2004 is door de bank hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 3 november 2004. De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis, luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering der gronden te vernietigen en de volgende vordering van de bank alsnog toe te wijzen door: I. voor recht te verklaren dat het incasseren van de (stil) aan de bank verpande vorderingen door de curator na de faillissementsdatum, althans na 17 december 2002, op de hiervoor beschreven wijze onrechtmatig is jegens de bank althans dat de curator wanprestatie jegens de bank heeft gepleegd. II. Primair; de curator te veroordelen om zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en zonder dat een omslag in de faillissementskosten plaatsvindt, onmiddellijk over te gaan tot betaling van een bedrag van Euro 233.639,44 aan de bank; Subsidiair de curator te veroordelen om de vordering van de bank tot een bedrag van Euro 233.639,44 als boedelschuld te erkennen; III. Primair: de curator te veroordelen om, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en zonder dat een omslag in de faillissementskosten plaatsvindt, onmiddellijk over te gaan tot betaling van de wettelijke rente over Euro 233.639,44 vanaf de respectievelijke betaaldata; Subsidia 772) blijkt dat de wetgever veel gewicht toekent aan de regel dat de pandgever - met uitsluiting van de pandhouder - bevoegd is tot inning, totdat deze mededeling heeft plaats gevonden: "In het gewijzigd ontwerp komen de voormelde bevoegdheden de pandhouder evenwel slechts toe, wanneer het pandrecht aan de schuldenaar uit de verpande vordering is medegedeeld. Aldus is in dit artikel verdisconteerd dat artikel 3 (nu art. 3:239 BW, hof) thans onbeperkt toelaat op vorderingen pandrecht te vestigen zonder mededeling aan de schuldenaar. Voor de gerechtigde op een op die wijze gevestigd pandrecht op een vordering betekent deze nadere eis in zoverre een beperking, dat hij in zijn verhouding tot de pandgever in beginsel slechts tot inning bevoegd is, wanneer hij zijn pandrecht aan de schuldenaar mag mededelen. Inning uit hoofde van pandrecht houdt immers mededeling van dat pandrecht in. Dat de pandhouder niet eerder uit hoofde van zijn pandrecht tot inning bevoegd is, past ook bij de aard van het niet openbaar gevestigde pandrecht. Daarbij laten immers partijen de feitelijke beschikking over de vordering in verhouding tot de debiteur aan de pandgever. Het zou daarom niet op zijn plaats zijn om aan deze de bevoegdheid tot inning die hem als schuldeiser toekomt, reeds vóór de mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar te ontnemen. (...)" 6.2 Onder "inning van een vordering" dient naar het oordeel van het hof niet enkel de meer passieve inontvangstneming van het verschuldigde te worden verstaan, maar ook de meer actieve maatregelen om de debiteur tot betaling te bewegen, zoals in het bijzonder het verzoek c.q. sommatie aan de debiteur om tot betaling over te gaan. 6.3. Berust de bevoegdheid tot inning bij de pandgever, dan gaat deze bevoegdheid in geval van zijn faillissement over op de curator, die deze bevoegdheid ten behoeve van de boedel uitoefent (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471; het arrest-Mulder q.q.). 6.4. Het hiervoor overwogene brengt het hof tot het oordeel dat de door de bank ter discussie gestelde inning van de stil verpande vorderingen door de curator, waaronder begrepen de verzoeken c.q. sommaties door de curator tot betaling op de boedelrekening, in beginsel geoorloofd was, zolang de bank geen mededeling van de verpanding aan de betrokken debiteuren had gedaan. 6.5. Het bovenstaande neemt niet weg dat er sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden kunnen leiden dat de in beginsel geoorloofde inning door de curator een toerekenbare tekortkoming oplevert dan wel onrechtmatig is jegens de stil pandhouder. 7. De bank voert in dit kader in algemene zin aan dat op de faillissementscurator een zorgplicht rust jegens de pand- of hypotheekhouder in die zin dat de faillissementscurator ook de belangen van de pand- of hypotheekhouder dient te behartigen (zie memorie van grieven, sub 4.24). 7.1. Het hof stelt in deze voorop het in art. 57 lid 1 Fw neergelegde beginsel dat de pand- en hypotheekhouders hun rechten kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement is, welk beginsel er tevens toeleidt dat de faillissementscurator de rechten van de pand- en hypotheekhouders dient te respecteren. 7.2. In dit systeem, volgens welk de separatisten, aan wie een pand- of hypotheekrecht toekomt, op basis van een eigen belangenafweging zelf tot uitwinning van het onderpand kunnen overgaan, ligt de verantwoordelijkheid voor deze uitwinning in de eerste plaats bij de separatisten zelf en niet bij de faillissementscurator. Deze draagt daarentegen wel de verantwoordelijkheid voor de behartiging van de belangen van de gezamenlijke crediteuren die individueel geen mogelijkheden tot verhaal hebben. De belangen van de gezamenlijke crediteuren zullen dikwijls niet parallel lopen met die van de separatisten. De stelling van de bank dat een faillissementscurator de belangen van de separatisten behoort te behartigen is, zo absoluut als geponeerd, dan ook onjuist. 7.3. Het hof gaat ervan uit dat de faillissementscurator bij de afweging De bank beroept zich in dit verband op een volgens haar op de curator jegens haar rustende zorgplicht en verwijst tevens naar de praktijkregels, zoals die door de specialisatievereniging voor curatoren, de Vereniging Insolventie Advocaten (INSOLAD) zijn vastgesteld, in welke praktijkregels is opgenomen dat een faillissementscurator de pand- en hypotheekhouders in de gelegenheid dient te stellen om hun rechten uit te oefenen. 11.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gewenst is dat er in faillissementen in een vroeg stadium afstemming plaats vindt tussen de curatoren en de banken over de afwikkeling van de diverse relevante aangelegenheden, waaronder de inning van de stil verpande vorderingen. De banken zijn hierbij echter, naar het oordeel van het hof, ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij om een overleg hierover te initiëren, aangezien zij het meeste belang zullen hebben bij de afwikkeling van één en ander en bovendien in de eerste plaats zelf verantwoordelijk zijn voor de uitoefening van hun rechten, waaronder het doen van de art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling (zie hiervoor r.o. 7.2). De handelwijze die de curator in casu in het belang van de boedel heeft gevolgd en die bestaat uit de inning van de stil verpande vorderingen, acht het hof dan ook niet ongeoorloofd op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd, zoals de bank heeft aangevoerd. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar - onweersproken - deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Ook het beroep op art. 7.2 van de praktijkregels van INSOLAD kan de bank niet baten, nu de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en bovendien niet zien op de onderhavige situatie. De bank heeft nog betoogd dat zij weliswaar telefonisch contact met de curator heeft gezocht, maar dat dit contact - kort gezegd - door diens toedoen niet tot stand gekomen is. Het hof verwerpt dit betoog, wat hiervan ook verder zij, aangezien de bank ook op andere wijze met de curator contact had kunnen opnemen. Aan het te dier zake gedane bewijsaanbod zal het hof dan ook voorbijgaan. 11.2. Het hof betrekt in zijn oordeel ook dat de curator niet direct na de faillietverklaring tot aanschrijving van de debiteuren is overgegaan, maar een redelijk te achten termijn van twee weken in acht heeft genomen, waarbinnen de bank adequate actie had kunnen ondernemen. Door de bank is ook niet gesteld - terwijl dit ook niet anderszins is gebleken -, dat zij niet bekend was met de faillietverklaring, zodat een eventuele schending door de curator van de verplichting om de bank van het faillissement op de hoogte te stellen, niet in het geding is. Ook in zoverre heeft de curator derhalve niet in onvoldoende mate rekening gehouden met de belangen van de bank 12. De bank verwijt de curator voorts dat hij de inning van de vorderingen ook nog heeft voortgezet, nadat de bank hem bij eerder gemelde brief van 17 december 2002 had laten weten "aanspraak te maken op alle boekvorderingen". 12.1 Volgens de bank had de curator uit het aldus gestelde in die brief dienen af te leiden dat de bank voornemens was om de aan haar stil verpande vorderingen te innen en zich op het geïnde te verhalen, waartoe zij de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling aan de debiteuren zou moeten doen. 12.2. Het hof overweegt dat het kan zijn dat een pandhouder enige tijd nodig heeft om de gegevens, benodigd om tot bedoelde mededeling te kunnen overgaan, op tafel te krijgen (met name in de situatie dat pandlijsten ontbreken) en te ordenen. Het maatschappelijk verkeer is ook niet gediend met een situatie waarin een bank als pandhouder en de faillissementscurator na faillissementsdatum, ieder voor zich, zo snel mogelijk proberen over te gaan tot inning van de verpande vorderingen. Dit zou tot verwarri Het hof ziet ook geen termen om de handelwijze van de curator, ook niet in samenhang met de overige door de bank aangevoerde omstandigheden, als onrechtmatig te kwalificeren. Het hof betrekt hierbij dat het gebruik door de curator van een hem toekomende bevoegdheid weliswaar voor de bank nadelig was, maar ook in voldoende mate gerechtvaardigd werd door het belang van de boedel dat met de uitoefening van deze bevoegdheid gediend was. De bank heeft voldoende mogelijkheden (gehad) om het door haar gestelde nadeel te voorkomen, doch zij heeft deze niet (ten volle) benut. Zo had de bank zowel de mededeling aan de curator dat zij aanspraak maakte op de boekvorderingen (nu gedaan bij brief d.d. 17 december 2002) als de mededeling aan de betrokken debiteuren omtrent de verpanding (nu (gedeeltelijk) gedaan bij brief d.d. 20 januari 2003) in een eerder stadium kunnen doen. Nu de bank dat heeft nagelaten, is dat een omstandigheid die voor haar risico is. Het door de bank aangevoerde argument (inleidende dagvaarding onder 2.11), dat het niet in het maatschappelijk belang is als de bank gedwongen wordt onmiddellijk in of in het zicht van faillissement ten aanzien van stil verpande vorderingen de debiteuren aan te schrijven, maakt het hof niet tot de zijne. De bank heeft immers gekozen voor een stil pandrecht met alle daaraan verbonden voordelen, maar ook met het gevolg dat zij bij faillissement van de pandgever, bij gebreke van een mededeling, als bedoeld in art. 3:246 lid BW, ter zake van het verhaal op de geïncasseerde bedragen slechts voorrang heeft, als bedoeld in art. 3:278 BW. 14. Omdat de op zichzelf reeds toegestane handelwijze van de curator naar het oordeel van het hof in voldoende mate gerechtvaardigd wordt door het belang van de boedel, kan er van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW geen sprake zijn. 15. Uit het voorgaande volgt dat er geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de curator jegens de bank toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De door de bank gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering van de bank tot betaling van een bedrag van Euro 233.639,44 en de wettelijke rente daarover, deze vordering voor wat het bedrag van Euro 165.077,97 betreft, zijn daarom niet toewijsbaar. 16. De grieven van de bank treffen dan ook geen van alle doel. De na 27 maart 2003 geïnde vorderingen 17. Het hof komt thans toe aan de behandeling van het geschilpunt met betrekking tot de na 27 maart 2003 door de curator geïnde bedragen ten belope van in totaal Euro 85.701,84. Bedoelde inning heeft betrekking op stil verpande vorderingen waarvan de verpanding niet door de bank aan de betrokken debiteuren was meegedeeld. Het gaat hierbij om de vordering van de bank tot betaling van een bedrag van Euro 233.639,44, voor wat betreft het gedeelte groot Euro 68.561,47 ( Euro 85,701,84 verminderd met de boedelbijdrage van Euro 17.140,37). 18. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de curator in beginsel, op de gronden als hierboven door het hof in r.o. 6 e.v. aangegeven, tot inning van die verpande vorderingen bevoegd was. 18.1. De bank stelt echter dat de curator ten aanzien van deze vorderingen niet meer tot inning ten behoeve van de boedel bevoegd was, omdat partijen op 27 maart 2003 zijn overeengekomen dat de curator de incasso van de stil verpande vorderingen van de bank zou overnemen, zulks ten behoeve van de bank, tegen vergoeding van een boedelbijdrage van 20% van het door de curator te incasseren bedrag. 18.2. De curator erkent het aangaan van de door de bank gestelde overeenkomst d.d. 27 maart 2003, doch stelt dat deze alleen de incasso van de stil verpande vorderingen betrof, waarvan door de bank mededeling omtrent de verpanding aan de betrokken debiteuren was gedaan. Bij het bedrag ad Euro 85.701,84 gaat het volgens de curator om geïncasseerde vorderingen, waarvan nu juist géén mededeling omtrent de verpanding door de bank