ECLI:NL:GHLEE:2005:AR8802

Arrest d.d. 5 januari 2005 Rolnummer 0400391 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Schatzenburg B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en voorwaardelijke reconventie, hierna te noemen: Schatzenburg, procureur: mr V.M.J. Both, voor wie gepleit heeft mr M.M. Kroone, advocaat te Alkmaar, tegen Voetbalvereniging Dronrijp, zetelende te Dronrijp, gemeente Menaldumadeel, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie en voorwaardelijke reconventie, hierna te noemen: Voetbalvereniging Dronrijp, procureur: mr W.J.T. Bustin, die ook heeft gepleit. Bij exploot van 26 augustus 2004 is door Schatzenburg hoger beroep ingesteld van genoemd kort geding vonnis met dagvaarding van Voetbalvereniging Dronrijp tegen de zitting van 8 september 2004. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt: "te vernietigen het vonnis in conventie en reconventie gewezen door de Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden op 11 augustus 2004, aldaar geregistreerd onder rolnummer 65374 / KG ZA 04-0216 en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde in conventie alsnog af te wijzen en de vorderingen van appellante in reconventie alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad." Voetbalvereniging Dronrijp heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd met als conclusie: "1. appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar appèl, althans haar grieven ongegrond te verklaren en het op 11 augustus 2004 tussen partijen door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden gewezen kortgeding vonnis, al dan niet onder verbetering of aanvulling van de gronden, te bevestigen; 2. appellante te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties; 3. met verklaring dat dit arrest, daar waar mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad zal zijn." Partijen hebben, na bij akten nog producties in het geding te hebben gebracht, hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Aansluitend aan het pleidooi heeft het hof zich met partijen begeven naar de in geding zijnde opstallen van Voetbalvereniging Dronrijp op het recreatie- en sportcomplex Schatzenburg aan de Rypsterdyk te Menaldum, teneinde de situatie ter plaatse in ogenschouw te nemen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Schatzenburg heeft zeven grieven opgeworpen. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 11 augustus 2004 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden. 1. De weergave van de vaststaande feiten door de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 1.1. t/m 1.8. in genoemd kort geding vonnis is noch door grieven noch anderszins bestreden, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 2. Het gaat in dit kort geding - samengevat - om het volgende. 2.1. Blijkens notariële akte van 20 november 2000 heeft Voetbalvereniging Dronrijp voor een periode van vijftig jaren, ingaande 1 januari 1997 en tegen een canon van ƒ 1,-- per jaar, "te voldoen bij achterafbetaling in één termijn, vervallende één januari van ieder jaar" (blz. 3, bovenaan onder b. van het erfpachtcontract) van de gemeente Menaldumadeel in erfpacht gekregen "een perceel grond, (met alles wat zich daarop bevindt, ondermeer bestaande uit het kleedgebouw), liggende aan de Rypsterdyk nummer 23 E te Menaldum ..." 2.2. Artikel 6, tweede volzin, van de erfpachtakte luidt: "De erfpachter zal de grond en de gebouwen in goede staat moeten onderhouden." Het artikel besluit als volgt: "Bij overtreding van enige bepaling van dit artikel verbeurt de erfpachter een direct opeisbare boete van vijfentwintigduizend gulden (ƒ 25.000,--). Erfpachter is in gebreke door het enkele feit der overtreding of niet nakoming zonder dat enige ingebrekestelling of nadere kennisgeving vereist zal zijn." In artikel 8 is - onder meer - als volgt bepaald: "In overeenstemming met het in artikel 5:87 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde kan, indien de erfpachter langer dan vierentwintig maanden in gebreke is gebleven om de canon te betalen, alsmede ingeval de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen, door de grondeigenaar het erfpachtrecht worden opgezegd (...). Indien vóór het door de grondeigenaar vastgestelde tijdstip waartegen het erfpachtrecht wordt opgezegd de oorzaak der opzegging naar het oordeel van de grondeigenaar is weggenomen en vóór die dag bovendien aan de grondeigenaar de kosten vergoed zijn van de bovenbedoelde betekening(en)/ kennisgeving(en), zal het erfpachtrecht ongewijzigd blijven voortbestaan ..." 2.3. Blijkens de daarvan opgemaakte koopovereenkomst, getekend op 1 en 6 december 2001, heeft de gemeente Menaldumadeel het recreatie- en sportcomplex, waarvan de gronden waarop het onderhavige erfpachtrecht van Voetbalvereniging Dronrijp rust, deel uitmaken, verkocht aan Schatzenburg B.V. i.o. Deze vennootschap heeft het complex op 31 december 2003 verkocht aan De Hoorn B.V. De Hoorn B.V. heeft op dezelfde datum haar naam heeft gewijzigd in Schatzenburg B.V. Laatstgenoemde vennootschap - appellante - heeft sindsdien te gelden als de erfverpachtster in deze. 2.4. Stellende dat Voetbalvereniging Dronrijp niet voldoet aan haar verplichting de grond en de gebouwen in goede staat te onderhouden en de afgelopen drie jaren de verschuldigde canon nimmer heeft voldaan, heeft Schatzenburg bij brief van 12 mei 2004 aan Voetbalvereniging Dronrijp meegedeeld dat zij heeft besloten de erfpacht vervallen te verklaren en dat het erfpachtrecht zal eindigen op 15 augustus 2004, met gelijktijdige sommatie tot betaling van de contractuele boete van ƒ 25.000,-- (Euro 11.344,50). Bij exploot van 13 mei 2004 is de vervallenverklaring van de erfpacht aan Voetbalvereniging Dronrijp aangezegd. 2.5. In opdracht van Schatzenburg zijn met betrekking tot de opstallen van Voetbalvereniging Dronrijp in juni 2004 door Bouwtechnisch Keuringsburo Dekker een bouwtechnisch keuringsrapport en in augustus 2004 door Bouwkundig Bureau De Jong een rapport opname ten behoeve van de staat van onderhoud uitgebracht. 2.6. Voetbalvereniging Dronrijp heeft Schatzenburg in kort geding voor de voorzieningenrechter gedagvaard en gevorderd, primair Schatzenburg te bevelen binnen 24 uren na betekening van het te wijzen vonnis Voetbalvereniging Dronrijp schriftelijk aan te geven dat de oorzaak der vervallenverklaring is weggenomen, zodat de vervallenverklaring niet in werking zal treden en mitsdien het erfpachtrecht ongewijzigd zal blijven voortbestaan tenzij de bodemrechter anders zal beslissen, subsidiair Schatzenburg te bevelen de leden van Voetbalvereniging Dronrijp toe te laten op de aan haar in erfpacht uitgegeven terreinen met bepaling dat deze leden op dezelfde wijze als voorheen gebruik kunnen blijven maken van de terreinen totdat de bodemrechter zich heeft uitgesproken over de rechtmatigheid van de vervallenverklaring, en meer subsidiair een zodanige voorziening te treffen dat de leden van Voetbalvereniging Dronrijp ook na 15 augustus 2004 op dezelfde wijze als voorheen gebruik kunnen maken van de aan haar in erfpacht uitgegeven terreinen totdat de bodemrechter zich heeft uitgesproken over de rechtmatigheid van de vervallenverklaring, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Schatzenburg in de kosten van het geding. 2.7. Schatzenburg heeft zich tegen deze vorderingen verweerd en in reconventie gevorderd: I. Voetbalvereniging Dronrijp op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de terreinen aan de Rypsterdyk te Menaldum als genoemd in de erfpachtakte van 20 november 2000 vanaf 15 augustus 2004 te betreden en/of daarvan gebruik te maken, alsmede Voetbalvereniging Dronrijp te veroordelen: II. om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, na 15 augustus 2004 en binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de opstallen en de gronden op de genoemde terreinen te ontruimen en ter vrije beschikking van Schatzenburg te stellen, III. tot betaling van de verschuldigde boete van Euro 11.344,51, IV. tot betaling van de verschuldigde canon en de explootkosten van Euro 55,69, V. tot betaling van een/derde van de kosten van de bouwtechnische rapporten van Euro 1.728,95 en VI. tot betaling van de proceskosten. In voorwaardelijke reconventie heeft Schatzenburg gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom: I. Voetbalvereniging Dronrijp te veroordelen Schatzenburg of een door haar aangewezen deskundige of gemachtigde onverminderd toegang te verschaffen tot elk gedeelte binnen en buiten van de opstallen en gebouwen van het terrein, en II. Voetbalvereniging Dronrijp te verbieden om op de toegangswegen, parkeerterreinen en overigens alle overige terreinen van het recreatiepark Schatzenburg voertuigen te hebben, te plaatsen en/of laten rijden, al dan niet van leden, bezoekers van wedstrijden, toernooien of andere evenementen die Voetbalvereniging Dronrijp houdt of van derden die in opdracht van Voetbalvereniging Dronrijp het recreatiepark betreden om al dan niet goederen af te leveren, welke voertuigen een gewicht (met lading) overschrijden van meer dan 2.000 kilogram. 2.8. Voetbalvereniging Dronrijp heeft zich tegen deze (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen verweerd. 2.9. De voorzieningenrechter heeft in conventie de subsidiaire vordering van Voetbalvereniging Dronrijp toegewezen, met veroordeling van Schatzenburg in de kosten van het geding en heeft de reconventionele vorderingen van Schatzenburg afgewezen en in voorwaardelijke reconventie de onder I. genoemde vordering van Schatzenburg toegewezen, met compensatie van de proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie. 2.10. Gelijktijdig met het onderhavige kort geding heeft de voorzieningenrechter soortgelijke korte gedingen behandeld tussen Tennisvereniging Schatzenburg en Voetbalvereniging Foarút tegen Schatzenburg. 3. Grief I richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de onderhoudstoestand van de opstallen van Voetbalvereniging Dronrijp. 3.1. Schatzenburg heeft aangevoerd dat Voetbalvereniging Dronrijp, niettegenstaande herhaalde verzoeken en waarschuwingen, in strijd met het bepaalde in artikel 6 van de erfpachtovereenkomst de grond en de gebouwen niet in goede staat heeft onderhouden. Zij heeft daarbij verwezen naar uitkomsten van de uitgebrachte bouwkundige rapportages van Dekker en De Jong. 3.2. Naar 's hofs voorlopig oordeel is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat Voetbalvereniging Dronrijp tekort is geschoten in haar onderhoudsplicht ten aanzien van haar opstallen en de omliggende grond. In ieder geval kan uit de inhoud van de uitgebrachte rapportages niet worden afgeleid dat sprake is van zodanig ernstige gebreken dat Voetbalvereniging Dronrijp enig, laat staan terecht verwijt treft aangaande het verzaken van haar onderhoudsplicht. 3.3. Weliswaar stelt Schatzenburg dat Voetbalvereniging Dronrijp herhaaldelijk is verzocht en gewaarschuwd om haar onderhoudsplicht na te komen, doch zij ziet daarbij over het hoofd dat het merendeel van de door haar bedoelde brieven niet aan Voetbalvereniging Dronrijp, maar aan de gemeente Menaldumadeel is gericht. Bovendien zijn de wel aan het adres van Voetbalvereniging Dronrijp gerichte waarschuwingen zo weinig concreet, dat daaruit niet kan worden afgeleid op welke specifieke punten Schatzenburg strijd met de onderhoudsverplichting aanneemt, terwijl een dergelijke specificatie wel van Schatzenburg verwacht mocht worden. 3.4. Ten slotte is ook het hof tijdens de bezichtiging ter plaatse niet gebleken dat Schatzenburg Voetbalvereniging Dronrijp terecht een verwijt maakt omtrent het niet in goede staat onderhouden van haar opstallen en de omliggende grond. Bij dit oordeel is uitdrukkelijk meegewogen de algemene indruk welke de opstallen en de omliggende gronden inclusief de afrasteringen wekken, bezien in relatie met de ouderdom ervan. Bezien vanuit dit gezichtspunt blijft er naar 's hofs voorlopig oordeel van de klachten van Schatzenburg dan ook weinig tot niets over. 3.5. De grief faalt. 4. Met grief II komt Schatzenburg op tegen de beslissing van de voorzieningen-rechter omtrent de proceskosten in conventie. 4.1. In de toelichting op de grief stelt Schatzenburg dat, nu vaststaat dat Voetbalvereniging Dronrijp drie jaar achter was met het betalen van de canon en deze achterstand noch de betekeningskosten tijdig zijn voldaan, de opzeggingsgrond is blijven bestaan en Voetbalvereniging Dronrijp derhalve in de proceskosten had dienen te worden veroordeeld. Voorts acht Schatzenburg niet begrijpelijk dat zij in de proceskosten van zowel de onderhavige procedure als die van Tennisvereniging Schatzenburg en Voetbalvereniging Foarút is veroordeeld nu deze procedures identiek zijn en gelijktijdig zijn behandeld. 4.2. Omdat Schatzenburg op het punt van de onderhoudsplicht, dat toch het zwaartepunt van de procedure vormt, als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat Schatzenburg terecht in de proceskosten is veroordeeld. 4.3. Hoewel voorts weliswaar vaststaat dat Voetbalvereniging Dronrijp ten tijde van de opzegging gedurende drie jaren achter was met het betalen van de erfpachtcanon, is overigens gesteld noch gebleken dat Schatzenburg gerechtigd is tot de canon over de gehele periode van deze drie jaren. Schatzenburg is immers eerst sinds 31 december 2003 erfverpachtster, terwijl zij, daarnaar gevraagd, niet heeft kunnen verklaren of, en zo ja op welke wijze, zij geacht moet worden in het vorderingsrecht van haar rechtsvoorgangster met betrekking tot de canons vervallen vóór 31 december 2003, te zijn getreden. Voorshands houdt het hof het er dan ook voor dat Schatzenburg geen aanspraak kan maken op betaling door Voetbalvereniging Dronrijp van de erfpachtcanons voor zover die zijn vervallen vóór 31 december 2003, zijnde de canons over de jaren 2001 en 2002. 4.4. De canon over het jaar 2003 diende ingevolge het bepaalde in de erfpachtakte (uiterlijk) op 1 januari 2004 te zijn voldaan. Ten tijde van de opzegging medio mei 2004 was derhalve de termijn van 24 maanden, vermeld in de eerste volzin van artikel 8 van die akte, nog niet verstreken, zodat deze grond voor opzegging zich in casu (nog) niet voordeed. 4.5. Nu sprake is van drie afzonderlijke korte gedingen, is bovendien een proceskostenveroordeling in elk van die zaken alleszins voor de hand liggend en ook gerechtvaardigd. 4.6. De grief is tevergeefs voorgesteld. 5. In grief III stelt Schatzenburg dat de veroordeling in conventie te vaag en te algemeen is om oplegging van een dwangsom te rechtvaardigen. 5.1. Naar 's hofs voorlopig oordeel is het door de voorzieningenrechter in het beroepen kort geding vonnis in conventie gegeven bevel voldoende duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Om die reden is er dan ook geen gevaar voor executiegeschillen te duchten. Het opleggen van een dwangsom is derhalve alleszins redelijk. 5.2. Ook deze grief faalt. 6. Grief IV klaagt dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op het verweer van Schatzenburg dat in de vorderingen niet wordt aangegeven door wie en binnen welke termijn de bodemrechter moet worden benaderd, terwijl de veroordeling wel geldt totdat de bodemrechter een uitspraak heeft gedaan over de opzegging. 6.1. Schatzenburg heeft nagelaten de grief van een toelichting te voorzien en heeft aldus geen inzicht gegeven in haar inhoudelijke bezwaren tegen de gewraakte beslissing van de voorzieningenrechter. Maar, wat daarvan ook zij, duidelijk zal zijn dat het aan de meest gerede partij is om een uitspraak van de bodemrechter uit te lokken omtrent de rechtmatigheid van de vervallenverklaring. 6.2. De grief faalt derhalve. 7. In grief V wordt geklaagd dat de voorzieningenrechter met betrekking tot de voorwaardelijke reconventionele vordering ten onrechte, immers buiten de stellingen van Voetbalvereniging Dronrijp om, heeft geoordeeld dat uit de erfpachtovereenkomst voortvloeit dat Voetbalvereniging Dronrijp in staat moet zijn om haar clubgebouw te bevoorraden, zodat het verbod van Schatzenburg te ver gaat en daarom zal worden afgewezen. 7.1. Wat hiervan overigens zij, uit de uitgebreide toelichting op de grief leidt het hof af dat Schatzenburg zich, ter voorkoming van de door haar gestelde beschadigingen aan de wegen op het park, met name verzet tegen het gebruik van die wegen door in haar ogen te zwaar verkeer. Daarop ziet immers ook de aanpassing van eis door Schatzenburg onder 2.19 van de dagvaarding in hoger beroep. 7.2. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, leidt het hof af dat met betrekking tot het bevoorradingsverkeer ten behoeve van de kantine van Voetbalvereniging Dronrijp - en overigens ook van die van de beide andere verenigingen - sprake is van een bestendige situatie. Schatzenburg wenst daarin verandering te brengen, maar naar 's hofs oordeel bestaat daarvoor voorshands onvoldoende grond. Daarbij komt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door Schatzenburg gestelde beschadigingen aan het wegdek het gevolg zijn van gebruik ervan door te zwaar verkeer. Bovendien valt op voorhand niet uit te sluiten dat de betreffende wegen op het park openbaar zijn in de zin van art. 4 Wegenwet, hetgeen reeds aan een verbod als door Schatzenburg gevorderd in de weg zou staan. 7.3. Ook deze grief faalt. 8. Met grief VI komt Schatzenburg op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat toewijzing van de vordering in conventie met zich brengt dat de reconventionele vordering zal worden afgewezen en dat met betrekking tot de boete en de kosten van de bouwtechnische rapporten geen spoedeisend belang is gesteld of anderszins gebleken, hetgeen toewijzing in kort geding eveneens in de weg staat. 8.1. Omdat de erfpachtcanons en de betekeningskosten inmiddels door Voetbalvereniging Dronrijp zijn betaald, heeft Schatzenburg in appel in zoverre geen belang meer bij dit kort geding. Met betrekking tot de de boete en de kosten van de bouwtechnische rapporten is, gemeten naar het aan te leggen criterium voor toewijzing in kort geding van geldvorderingen, onvoldoende aannemelijk geworden dat Schatzenburg ter zake een vorderingsrecht, laat staan een spoedeisend vorderingsrecht, toekomt. 8.2. De grief deelt derhalve het lot van de voorgaande grieven. 9. Het gerechtshof: bekrachtigt het kort geding vonnis waarvan beroep; veroordeelt Schatzenburg in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Voetbalvereniging Dronrijp op Euro 288,-- aan verschotten en op Euro 1.490,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Zuidema, voorzitter, Kuiper en Van Oostveen, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag, 5 januari 2005. 10. Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroepen kort geding vonnis moet worden bekrachtigd. Schatzenburg zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld, welke kosten voor wat betreft het procureurssalaris worden begroot op 1 2/3 procespunt, tarief II, aangezien het hof aanleiding ziet de proceskosten te matigen, met name gelet op het feit dat in hoger beroep in deze zaak en de daarmee samenhangende zaken van Tennisvereniging Schatzenburg en Voetbalvereniging Foarút gelijktijdig op dezelfde terechtzitting en vrijwel gelijkluidend is gepleit.