ECLI:NL:GHLEE:2004:AR6440

Arrest d.d. 17 november 2004 Rolnummer 0400171 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant] in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de vertegenwoordigde], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr V.M.J. Both, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr J.M. van Rongen. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 oktober 2003 en 14 januari 2004 door de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 30 maart 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 14 januari 2004 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 april 2004. De conclusie van de dagvaarding tevens memorie van grieven hoger beroep luidt: "alsdan op onderstaande grond te horen eis doen en concluderen, dan het aan het Gerechtshof behage te vernietigen bijgaand vonnis, op 14 januari 2004 door de Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen in conventie gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de geïntimeerde alsnog te veroordelen, zoals in prima gevorderd veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantiën. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "Primair: [geïntimeerde] verzoekt uw Hof het vonnis van de recht van de rechtbank Leeuwarden zoals tussen partijen gewezen op 14 januari 2004 te bekrachtigen; Subsidiair: [geïntimeerde] verzoekt uw Hof de vorderingen zijdens [appellant] in prima af te wijzen als zijnde in strijd met de goede zeden; Primair en subsidiair: onder veroordeling van [appellant] persoonlijk in de kosten van deze procedure, een en ander uitvoerbaar bij voorraad." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft één grief opgeworpen namelijk "Ten onrechte heeft de Rechtbank eiser q.q., thans appellant, niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering op grond van de luttele formaliteit dat hij niet beschikt over een machtiging van de kantonrechter voor het instellen van de onderhavige vordering. Immers, deze machtiging tot het voeren van een dagvaardingsprocedure alsmede het instellen van het appel gaat hierbij." Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 van genoemd vonnis van 14 januari 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 2. Kort weergegeven gaat het in dit geding om het volgende. 1.0. [geïntimeerde] en zijn (Finse) echtgenote [de echtgenote van geïntimeerde] hebben blijkens een schriftelijke, onderhandse, overeenkomst van geldlening d.d. 10 juni 2002 uit hoofde van een onverdeelde boedel te leen ontvangen een bedrag van Euro 7.500 van [de vertegenwoordigde], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], rechtsgeldig vertegenwoordigd door [appellant] [geïntimeerde] en zijn echtgenote zijn hoofdelijk schuldenaar. In de akte is overeengekomen dat de geldlening, inclusief de kosten, in 49 termijnen van elk Euro 312,50 zal worden terugbetaald, voor de eerste keer vervallende per 30 juni 2002. In geval van niet-nakoming van deze aflossingverplichting is bepaald dat de schuldenaar een boete verbeurt van 2% per maand over het verschuldigde en dat voorts de hoofdsom van de lening terstond opeisbaar is met een rentevoet van 25%, zonder enige ingebrekestelling. 1.2. [geïntimeerde] heeft na betaling van vijf termijnen de verdere aflossing gestaakt. [appellant] heeft de restanthoofdsom ad Euro 6.676,93 gevorderd, te vermeerderen met 25% rente en de wettelijke rente. 1.3. [geïntimeerde] heeft als verweer gevoerd dat [appellant] niet beschikt over een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in de artikelen 1:253k en 1:349 BW. Tevens heeft [geïntimeerde] een vordering in reconventie ingesteld. 1.4. De rechtbank heeft het verweer in conventie gehonoreerd en heeft [appellant] in conventie niet-ontvankelijk verklaard. De reconventionele vordering is afgewezen. Tegen de beslissing in reconventie is geen appel ingesteld. 1.5. De rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (verder te noemen de kantonrechter) heeft op 4 februari 2004 [appellant] gemachtigd tot het voeren van een dagvaardingsprocedure alsmede het instellen van hoger beroep. 3. Ingevolge artikel 1:349 BW, hetwelk ingevolge artikel 1:253k van overeenkomstige toepassing is verklaard op het bewind van (een van) de ouders, wordt een voogd die zonder machtiging in rechte optreedt of tegen een uitspraak beroep instelt, niet-ontvankelijk verklaard. 4. Vast staat dat [appellant] ten tijde van het beroepen vonnis van 14 januari 2004 niet over de benodigde machtiging van de kantonrechter beschikte, zodat de rechtbank hem terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. 5. Thans beschikt [appellant] wel over een zodanige machtiging. Het hof dient de vraag te beantwoorden of het door de rechtbank geconstateerde formele gebrek ook nadat dit in eerste aanleg tot een niet-ontvankelijkverklaring heeft geleid, in appel kan worden geheeld. 6. Het hof overweegt daartoe het volgende. Een ontbrekende machtiging kan in dezelfde instantie, zolang de rechter nog geen uitspraak heeft gedaan, alsnog worden overgelegd, ook als die dateert van na het instellen van de vordering (HR 7 september 1984, NJ 1985,32). Uit HR 20 november 1987, NJ 1988, 279 volgt dat een ontbrekende machtiging, aan het ontbreken waarvan in eerste aanleg ten onrechte geen gevolg is verbonden, ook in hoger beroep voor het eerst, posterieur, in het geding kan worden gebracht, waarvan de werking zich alsdan ook over de eerste aanleg uitstrekt. Indien de rechter op terechte gronden aan het ontbreken van de machtiging consequenties heeft verbonden, ligt dit naar 's hofs oordeel niet anders (vgl. ook Hof den Bosch 9 oktober 1985, NJ 1987/878). Wel dienen in dat geval de kosten van de eerste aanleg voor rekening van de nalatige ouder/voogd te komen (zie HR 12 december 1975, NJ 1976, 569). 7. In zoverre slaagt de eerste grief. 8. Ingevolge de devolutieve werking van het appel dient het hof vervolgens de overige, niet prijsgegeven verweren van [geïntimeerde] te bespreken. [geïntimeerde] heeft tegen terugvordering van de lening als zodanig geen verweer gevoerd, maar wel aangegeven dat de gevorderde kredietvergoeding buitensporig en daarmee in strijd met de goede zeden zou zijn. 9. Het hof overweegt dat de overeenkomst, bij regelmatige aflossing, voorziet in betaling, in een periode van 49 maanden, van meer dan het dubbele van het oorspronkelijk geleende bedrag. Daarmee komt de effectieve kredietvergoeding ruim boven het maximumpercentage van de Wet op het consumentenkrediet (WCK), zou deze wet van toepassing zijn. Ingevolge de artikelen 33 en 35 WCK mag de totale kredietvergoeding een nader bepaald maximum, dat thans ingevolge artikel 4 van het besluit kredietvergoedingen (BKV) op de wettelijke rente te vermeerderen met 17% ligt, niet te boven gaan. Ook de thans gevorderde vertragingsrente van 25% overschrijdt het maximum dat is gesteld in artikel 11 van het BKV, dat bepaalt dat over de vertraagde betalingen, per dag berekend, de rente niet meer mag zijn dan de overeengekomen rente (voor zover niet meer dan maximaal toegelaten) op dagbasis. 10. Uit de in de procedure gewisselde stukken kan het hof niet afleiden dat de WCK op de overeenkomst van geldlening van toepassing is, nu niet duidelijk is of [appellant] als kredietgever in het kader van een bedrijf of beroep in de zin van artikel 2 WCK is opgetreden. [geïntimeerde] heeft daartoe wel een aanzet gegeven, doch hij heeft die stelling onvoldoende uitgewerkt. Het hof is evenwel van oordeel dat ook indien de WCK niet van toepassing is, het bedingen van een hogere kredietvergoeding dan die wet toelaat, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in deze zaak niets is gebleken, in strijd komt met eisen van redelijkheid en billijkheid. Mitsdien zal het hof aan [appellant] zijn vordering ontzeggen, voor zover hij meer kosten vordert dan op basis van de WCK zou zijn toegestaan. Het hof zal deze kosten nader vaststellen op de maximaal toegelaten rente van 22 % per jaar vanaf 1 januari 2003 tot 1 februari 2004 en 21 % over de periode na 1 februari 2004. Nu [appellant] geen onderscheid heeft gemaakt tussen reeds verschenen termijnen en het restant van de hoofdsom, zal het hof zulks ook niet doen. Uit artikel 6:119 BW, derde lid, vloeit voort dat het niet mogelijk is om boven op de contractuele rente ook nog eens de wettelijke rente te vorderen, zodat ook dit onderdeel van de vordering van [appellant] dient te stranden. 11. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en [geïntimeerde] alsnog veroordelen tot betaling van de gevorderde hoofdsom van Euro 6.676,93 te vermeerderen met een rente van 22% daarover over de periode 1 januari 2003 tot 1 februari 2004 en van 21% vanaf 1 februari 2004. Het hof zal [appellant] in persoon veroordelen in de kosten van de eerste aanleg zoals begroot door de rechtbank, en [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, wat de salariscomponent betreft op begroot op 1 punt naar tarief 1. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van Euro 6.676,93, te vermeerderen met 22% rente daarover over de periode 1 januari 2003 tot 1 februari 2004 en 21 % over de periode na 1 februari 2004; veroordeelt [appellant] in persoon in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op Euro 245,00 aan verschotten en Euro 660,00 aan salaris procureur, verder te voldoen op de wijze als omschreven in het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op Euro 385,00 aan verschotten en Euro 632,00 aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 17 november 2004.