ECLI:NL:GHLEE:2004:AR5660

Arrest d.d. 20 oktober 2004 Rolnummer 0400206 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats], appellanten, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], procureur: mr P.H. Redeker, tegen Frisia Zout BV, gevestigd te Harlingen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: Frisia, procureur: mr J.B. Dijkema. De inhoud van het tussenarrest d.d. 14 juli 2004 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Na het tussenarrest van 14 juli 2004 hebben [appellanten] een akte genomen (welke ontbreekt in het procesdossier van [appellanten]). Vervolgens heeft Frisia een akte genomen, waarop [appellanten] bij antwoord-akte hebben gereageerd. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling 1. In het tussenarrest van 14 juli 2004 heeft het hof overwogen dat niet bekend is of inmiddels is beslist op het tweede verzoek van [appellanten] tot het treffen van een voorlopige voorziening. Uit de thans door [appellanten] in het geding gebrachte stukken blijkt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden bij uitspraak van 8 juli 2004 ook het besluit op bezwaar d.d. 19 april 2004 van de Minister van Verkeer en Waterstaat heeft geschorst. 2. Nu, zoals in het tussenarrest reeds is overwogen, gedurende de periode van schorsing van het besluit Frisia daaraan geen rechten kan ontlenen om in, op of onder de percelen van [appellanten] enige werkzaamheden te verrichten of leidingen, kabels of voorwerpen aanwezig te hebben of in stand te houden, betekent dit dat uitgangspunt is dat Frisia thans onrechtmatig handelt door toch werkzaamheden te verrichten of in, op of onder de percelen leidingen, kabels of voorwerpen aanwezig te hebben (r.o. 7). Dit leidt in beginsel tot de gevolgtrekking dat Frisia de gronden van [appellanten] vrij dient te maken van pijpleidingen, kabels en andere voor de werken bestemde voorwerpen (r.o. 8). 3. Door Frisia is bij akte gesteld dat zij de stellige verwachting heeft en ook mag hebben dat zij binnen een redelijke termijn alsnog gebruik zal kunnen maken van een door de Minister op te leggen gedoogverplichting op basis van de Belemmeringenwet Privaatrecht, en dat zij verwacht alsdan de betreffende werkzaamheden vóór het (agrarische) bouwseizoen 2005 te hebben afgerond. Daarmee is, aldus Frisia, haar belang gegeven dat zij niet wordt veroordeeld om tegen hoge kosten over te gaan tot herstel in de oude toestand, terwijl er redelijkerwijs van mag worden uitgegaan dat de werkzaamheden op afzienbare termijn alsnog kunnen worden uitgevoerd. 4. Het hof overweegt dat Frisia niet nader heeft aangegeven waar haar 'stellige verwachting' op is gebaseerd. Zij heeft - ook thans - niet gesteld - zoals het hof ook reeds heeft overwogen in het tussenarrest - dat de schorsing van de vergunning op een juridische misslag berust en dat er op gronden die dat doordeel kunnen dragen, redelijkerwijs van moet worden uitgegaan dat de bodemrechter anders zal beslissen en het beroep tegen de vergunning ongegrond wordt verklaard. Evenmin heeft zij anderszins onderbouwd of aannemelijk gemaakt waarop haar eerder genoemde verwachting is gebaseerd. Enig concreet aanknopingspunt voor de juistheid van de aanname dat Frisia op afzienbare termijn over een vergunning op grond van de Belemmeringwet Privaatrecht zal beschikken, ontbreekt daarmee. Buiten het beperkte toetsingskader, zoals dat uit het bovenstaande blijkt, is het thans niet aan de civiele voorzieningenrechter om het schorsingsbesluit van de bestuurlijke voorzieningsrechter in het onderhavige hoger beroep verder inhoudelijk te toetsten. 5. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond is om het verweer van Frisia te honoreren, dat te verwachten is dat zij binnen redelijke termijn alsnog de leidingen mag aanleggen op de percelen van [appellanten] Het hof deelt derhalve evenmin het standpunt van Frisia, "dat vaststaat dat de betreffende werkzaamheden t.z.t. toch zullen moeten worden uitgevoerd" (pleitnota 1e aanleg, punt 15). Daarmee acht het hof ook niet voldoende aannemelijk geworden dat toewijzing van de vorderingen tot herstel van de percelen zou leiden tot kapitaalvernietiging. 6. Voorts heeft Frisia aangevoerd dat [appellanten] hoe dan ook geen belang hebben bij hun vordering, nu zij binnen het kader van de Belemmeringenwet Privaatrecht geheel schadeloos zullen worden gesteld door Frisia. Het hof overweegt hierover in de eerste plaats dat uit de stukken blijkt dat partijen tot nu toe geen overeenstemming hebben bereikt over enige schadevergoeding. Voorts is, zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen, voorshands niet aannemelijk geworden dat Frisia (binnen redelijke termijn) op grond van de Belemmeringwet Privaatrecht een gedoogvergunning krijgt om de leidingen aan te leggen en in stand te houden, zodat er in dit kort geding niet vanuit kan worden gegaan dat de schade die [appellanten] thans vorderen, binnen het kader van de genoemde wet vergoed zal worden door Frisia. Het hof overweegt ten slotte nog dat de schade waarop [appellanten] thans een voorschot vorderen, primair de kosten van herstel in de oude toestand betreffen, die naar het voorlopig oordeel van het hof niet als schade in de zin van de Belemmeringenwet Privaatrecht kan worden aangemerkt. Ook aan dit verweer gaat het hof derhalve voorbij. 7. Het hof heeft partijen voorts verzocht informatie te geven over de toestand waarin de percelen zich thans bevinden, alsmede over de financiële belangen van partijen. Terzake blijkt het volgende. 8. Voor [appellant 1] geldt dat partijen het erover eens dat zijn perceel is ontgraven over een strook grond van circa 320 meter over een breedte van 16 meter met een diepte van circa 40 cm. Voorts staat voorshands voldoende vast dat de bovenlaag door [appellant 1] is teruggezet, en dat zich geen zaken van Frisia op zijn perceel bevinden. Nu de specificatie van de werkzaamheden waarvoor [appellant 1] schadevergoeding vordert ook nog aanvullende werkzaamheden vermelden, zoals egaliseren en zaaiklaar maken, waarvan Frisia de noodzaak onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, gaat het hof er vanuit dat bedoelde aanvullende werkzaamheden nog nodig zijn om het perceel weer in gebruik te nemen. Nu het het hof niet duidelijk is geworden of alle of de specificatie vermelde werkzaamheden nog moeten worden uitgevoerd en/of al zijn uitgevoerd, en voorts in aanmerking nemend dat het hier gaat om een kort geding zodat slechts sprake kan zijn van het verlenen van een voorschot waarvan de precieze hoogte nog moet worden vastgesteld, zal het hof het voorschot op de betreffende schade van [appellant 1] ex aequo et bono vaststellen op Euro 5.000,--. 9. De grond van [appellant 2] is over een lengte van 425 meter, 16 meter breed en 40 cm diep ontgraven. Daarna is een plastic beschermlaag aangebracht waarover een hoeveel zand is gestort. Voorts bevinden zich (ter plaatse verlijmde) leidingen op zijn perceel, en mogelijk - partijen zijn het hierover niet eens - noodbruggen. Volgens de door [appellant 2] in het geding gebrachte kostenspecificatie is met het herstel in de oude toestand een bedrag gemoeid van Euro 21.650,50. De hoogte van dit bedrag is door Frisia niet gemotiveerd weersproken. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dit bedrag dan ook toewijsbaar. Het feit dat het Frisia een substantieel bedrag zal kosten om, mocht zij in de toekomst ooit toestemming krijgen om de leidingen door of onder het perceel van [appellant 2] te leggen, staat niet in de weg aan toewijsbaarheid van de vordering van [appellant 2], nu, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, uitgangspunt is dat Frisia onrechtmatig handelt jegens appellanten terwijl niet voldoende aannemelijk is geworden dat Frisia de bedoelde toestemming binnen een redelijke termijn alsnog zal verkrijgen. 10. Het hof tekent hierbij wel aan dat, mocht er op een zeker moment een concrete aanwijzing zijn dat Frisia die toestemming wél krijgt, de situatie zich kan voordoen dat [appellant 2] in strijd handelt met de op hem rustende verplichting om zijn schade - veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van Frisia - zoveel mogelijk te beperken, door (door te gaan met) de verwijdering van door Frisia reeds aangebrachte of uitgevoerde werken. 11. Tenslotte geldt voor [appellant 3] het volgende. Volgens [appellant 3] is op zijn perceel over een lengte van 100 meter de toplaag van 40 cm diep en 16 meter breed verwijderd. Blijkens een in het geding gebrachte specificatie belopen de kosten die gemoeid zijn met herstelwerkzaamheden een bedrag van Euro 2.737,--. Frisia stelt daarentegen dat de toplaag slechts over 4 meter is verwijderd. Nu het hier om een kort geding gaat, waar nadere bewijsvoering niet aan de orde is, kan het hof slechts uitgaan van het verwijderd zijn over een lengte van 4 meter toplaag. Volgens Frisia is met het herstel daarvan een bedrag gemoeid van Euro 864,45, welk bedrag door het hof als voorschot zal worden toegewezen. 12. Verder is door [appellanten] een voorschot gevorderd op de door hen geleden schade. Ter onderbouwing hiervan hebben zij bij de dagvaarding in eerste aanleg een overzicht van een aantal schadeposten in het geding gebracht. De juistheid van de betreffende schadeposten is door Frisia betwist, terwijl zij voorts heeft aangevoerd dat ter zake op grond van art. 14 lid 1 Belemmeringenwet Privaatrecht slechts de kantonrechter bevoegd is. 13. Het hof zal dit onderdeel van de vordering afwijzen, omdat deze schadepost in dit kort geding onvoldoende is onderbouwd en daarmee aannemelijk is gemaakt. [appellanten] hebben volstaan met het opgeven van een schadebedrag voor verder niet toegelichte schadeposten als structuurschade, waarvan niet eens is aangegeven of dit reeds geleden schade is of schade die in de toekomst te verwachten is. Derhalve is onzeker gebleven of de bodemrechter - of dat nu de sector kanton van de rechtbank is indien later mocht blijken dat de Belemmeringenwet Privaatrecht een toereikende grondslag bood voor de verrichte werkzaamheden of de 'gewone' rechter indien Frisia zonder recht of titel gebruik van de gronden van [appellanten] heeft gemaakt - op dit punt enig bedrag zal toewijzen. In het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat er hoe dan ook onvoldoende grond is voor toewijzing van het gevorderde smartengeld. 14. Tenslotte is nog aan de orde de vordering tot verwijdering van leidingen, kabels en andere voor de werken bestemde voorwerpen door Frisia. Na de aktewisseling blijkt dat partijen het erover eens zijn dat op de percelen van [appellant 1] en [appellant 3] geen sprake is van de aanwezigheid van dergelijke zaken, zodat zij geen belang hebben bij dit deel van de vordering. Op het perceel van [appellant 2] bevinden zich leidingen. Het hof is van oordeel dat Frisia deze dient te verwijderen, zodat de vordering in dit opzicht zal worden toegewezen. Voor wat betreft de aanwezigheid van noodbruggen - zo al aanwezig - is het hof voorshands van oordeel dat [appellant 2] onvoldoende belang heeft bij verwijdering, nu niet nader is toegelicht dat hij in enig opzicht nadeel zou lijden door de aanwezigheid van die bruggen. Voor wat betreft het zand en het plastic op het perceel van [appellant 2] overweegt het hof dat het in onvoldoende mate duidelijk is geworden of verwijdering hiervan niet reeds besloten ligt in de kostenspecificatie, die het hof hiervoor bij r.o. 9 heeft besproken en welk bedrag zal worden toegewezen, zeker waar [appellanten] hebben gesteld het herstel van de gronden in eigen beheer te willen uitvoeren (dagvaarding punt 12). Onduidelijkheid hierover komt voor het risico van [appellanten], zodat het hof - voor zover de vordering hierop al gericht zou zijn - Frisia niet zal gelasten zand en plastic te verwijderen. 15. Het hof zal de gevorderde dwangsom op het weghalen van de leidingen als nader in het dictum te bepalen (gemaximeerd) toewijzen. 16. Uit het voorgaande vloeit onontkoombaar voort dat de reconventionele vorderingen van Frisia - tot het bevelen van [appellanten] van instandhouding van de bestaande situatie - alsnog dienen te worden afgewezen. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 8 april 2004; en opnieuw rechtdoende: met betrekking tot het in prima in conventie gevorderde veroordeelt Frisia tot betaling, te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen zeven dagen na het wijzen van dit arrest, aan [appellant 1]: een bedrag van Euro 5.000,--; aan [appellant 2]: een bedrag van Euro 21.650,50; aan [appellant 3]: een bedrag van Euro 864,45; gelast Frisia de gronden van [appellant 2] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest vrij te maken van leidingen, zulks op straffe van verbeurte van dwangsom van Euro 5.000,-- per dag of een gedeelte van een dag, met een maximum van Euro 100.000,--; veroordeelt Frisia in de kosten van de procedure en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op: in eerste aanleg: Euro 853,78 aan verschotten en Euro 705,-- voor salaris van de procureur in conventie en Euro 325,50 voor salaris in reconventie; in hoger beroep: Euro 1.133,78 aan verschotten en Euro 1.542,-- voor salaris van de procureur; met betrekking tot het in prima in reconventie gevorderde wijst de vordering van Frisia af; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter en De Bock en Kuiper, raden en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van Bilstra als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 oktober 2004. 17. De grieven slagen gedeeltelijk. Het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden vernietigd. Een deel van de vorderingen van [appellanten] zal worden toegewezen als nader in het dictum te bepalen. De reconventionele vorderingen van Frisia zullen worden afgewezen. Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal Frisia worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg (kort geding tarief) als in hoger beroep (tarief II, 2 punten), en zowel in conventie als in reconventie, waarbij die laatste kosten voor wat betreft het salaris zullen worden begroot op de kosten van de conventie.