ECLI:NL:GHLEE:2004:AR2653

Arrest d.d. 22 september 2004 Rolnummer 0000199 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [appellant], procureur: aanvankelijk mr P. Schram, thans mr H.P. de Lange, tegen mr. R.S. van der Spek, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet], gevestigd te [vestigingsplaats], in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen [failliet], geïntimeerde, hierna te noemen: de curator, procureur: aanvankelijk mr. R.A. Schütz, thans mr R.S. van der Spek. Het verloop van de procedure In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 november 1998 en 12 april 2000 door de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 2 mei 2000 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het genoemde vonnis van 12 april 2000 met dagvaarding van [failliet] tegen de zitting van 31 mei 2000. De conclusie van de memorie van grieven luidt: ''te vernietigen het vonnis door de Rechtbank te Leeuwarden op 12 april 2000 onder rolnr. H98/480 uitgesproken tussen appellante als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie, en opnieuw recht doende vordering van appellante alsnog toe te wijzen, althans haar bewijs op te dragen van haar stellingen, zoals in de toelichting op de door haar geformuleerde grieven nader omschreven -kort samengevat-, dat [failliet] in verzuim was bij de uitvoering van de ten processe bedoelde werken, terwijl subsidiair in reconventie aan geïntimeerde (tegen)bewijs dient te worden opgedragen, dat met betrekking tot het werk te Heerhugowaard tussen partijen is overeengekomen, dat dit op regiebasis zou worden uitgevoerd, een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.'' Ten gevolge van het faillissement van [failliet] is het geding in hoger beroep, voor zover dat de vordering van [appellant] als oorspronkelijk eiseres in conventie betreft, ingevolge art. 29 Faillissementswet van rechtswege geschorst. Voor zover het geding in hoger beroep betrekking heeft op de vordering van [failliet] als oorspronkelijk eiseres in reconventie, is de curator op de voet van art. 27 Faillissementwet opgeroepen om het geding over te nemen. De curator is evenwel niet verschenen, waarna het hof bij uitspraak van 20 december 2000 [failliet] ontslag van instantie heeft verleend. De curator heeft zich van genoemde uitspraak van 20 december 2000 in cassatie voorzien, waarna de Hoge Raad de uitspraak heeft vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof heeft verwezen. Vervolgens heeft de curator bij memorie van antwoord verweer gevoerd met als conclusie: ''het hoger beroep te verwerpen en het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 12 april 2000 (onder rolnummer H 98/480) gewezen, te bevestigen zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, zulks met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties.'' Voorts heeft [appellant] een akte genomen, waarna de curator een antwoord-akte heeft genomen. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.

De vaststaande feiten: 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen het volgende vast: (i) [failliet] heeft in 1997 in opdracht en voor rekening van [appellant] timmerwerkzaamheden verricht op een werk te Heerhugowaard. (ii) Voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] onder [failliet] beslag doen leggen, waarna [failliet] zekerheid heeft doen stellen middels een door ABN-AMRO Bank N.V. verstrekte bankgarantie. (iii) Een ter dier zake opgemaakte onderhandse akte (prod. 2 bij akte, door [appellant] in hoger beroep genomen) vermeldt onder meer: 'De ondergetekende ABN AMRO Bank N.V. (...), hierna te noemen 'de Bank', in aanmerking nemende A dat [appellant] (...) hierna te noemen :'de Begunstigde ', een vordering pretendeert te hebben op [failliet] (...), hierna te noemen 'de Debiteur' uit hoofde van een weigering door de Debiteur om de tussen de Begunstigde en de Debiteur overeengekomen werkzaamheden de verrichten (...), thans begroot op NLG 90.000,--, hierna te noemen: de Vordering'; (...) verklaart het navolgende: 1. (...) 2. De Bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde onder gelijktijdige overlegging van: a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur, (...) (...) aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de Begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben, met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de Debiteur te vorderen heeft. 3. Ingeval van faillissement van de Debiteur zal de Bank (...) aan de Begunstigde voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben tenzij: a. de Bank binnen (...) vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard (...) teneinde te de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen (...), in welk geval de Bank zal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Bank; (...). (...) met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens de bovenbedoelde bewijsstukken terzake van de Vordering te vorderen heeft. 2. Het toepasselijk recht : Op de procedure zijn de procesrechtelijke bepalingen van toepassing zoals die luiden voor 1 januari 2002, nu de procedure voordien in appel aanhangig was. Voorts zijn bepalingen over aanneming van werk van toepassing, zoals die luidden voor 1 september 2003. De te behandelen grieven: 3 Aangezien het geding in hoger beroep is geschorst, voor zover dit de vordering van [appellant] als oorspronkelijk eiseres in conventie betreft, zal het hof de grieven 1 en 2 niet behandelen. Deze grieven zijn immers gericht tegen het in conventie gewezen deel van het beroepen vonnis. [appellant] heeft weliswaar bij akte in hoger beroep aangevoerd dat zij in verband met de bankgarantie belang heeft bij de behandeling van bedoelde grieven - met welk belang zij kennelijk doelt op het bepaalde onder 2 van de onderhandse akte (r.o. 2 onder (iii)) - , maar bedoeld belang vermag de schorsende werking van het faillissement, als bedoeld in art. 27 Faillissementswet, niet op te heffen. Overigens merkt het hof op dat art. 3 van de onderhandse akte met een situatie als de onderhavige rekening houdt. 4. Ten overvloede overweegt het hof nog dat de gegrondheid van de vordering van [appellant] als oorspronkelijk eiseres, in het geding in hoger beroep, voor zover dit op de vordering van [failliet] als oorspronkelijk eiseres in reconventie betrekking heeft, aan de orde had kunnen komen, indien [appellant] zich op de voet van art. 53 Faillissementswet op verrekening had beroepen. Bedoeld beroep is evenwel niet gedaan, zodat voor een behandeling van de vraag, of de genoemde vordering van [appellant] gegrond is, geen plaats is, nu de in art. 53 Faillissementswet bedoelde verrekening niet van rechtswege werkt en zij evenmin door de rechter ambtshalve mag worden toegepast. Met betrekking tot grief 3: 5. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 6. Het hof voegt daar nog aan toe dat hetgeen [appellant] ter toelichting op de grief heeft aangevoerd, miskent dat wanneer een aanbesteder tegen de vordering van de aannemer bij wijze van verweer een beroep doet op een prijsafspraak, bij betwisting daarvan door de aannemer op de aanbesteder de bewijslast dienaangaande rust (HR 21 juni 1968, NJ 1968, 290). Evenals de rechtbank acht het hof de produkties die [appellant] in de toelichting op de grief noemt, die producties in onderling verband beschouwd onvoldoende om de stelling van [appellant] aangaande een prijsafspraak, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk te achten. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat uit de stellingen van partijen volgt dat het stuk dat als prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie in het geding is gebracht, niet de door [appellant] gestelde prijsafspraak behelst. 7. Grief 3 faalt mitsdien. De slotsom. 8. Het vonnis waarvan beroep, voor zover dat in reconventie is gewezen, dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor zover dat de vordering van [failliet] als oorspronkelijk eiseres in reconventie betreft. De kosten zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor de hoven (1,5 pt. à Euro 998,--).

Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, voor zover dat op de vordering van [failliet] als oorspronkelijk eiseres in reconventie betrekking heeft, en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op Euro 1.152,60 aan verschotten en Euro 1.497,-- aan salaris voor de procureur. verwijst de zaak naar de rechtbank te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 september 2004.