ECLI:NL:GHLEE:2004:AR2396

Parketnummer: 24-000619-00

Arrest d.d. 10 september 2004 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Assen d.d. 5 juli 2000 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],

wonende te [woonplaats], [adres],

verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman,

mr. L.J.B.G. van Kleef, advocaat te Amsterdam.

Het vonnis waarvan beroep

De arrondissementsrechtbank te Assen heeft de verdachte bij voormeld vonnis op tegenspraak wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in het vonnis nader omschreven.

Aanwending van het rechtsmiddel

De verdachte is op 14 juli 2000 op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen.

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep

Het hof heeft gelet op het onderzoek ter 's hofs terechtzittingen van 1 mei 2003, 13 augustus 2003, 31 oktober 2003, 28 mei 2004 en 27 augustus 2004 en op het onderzoek in eerste aanleg als voorgeschreven bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.

Tenlastelegging

Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding, waaruit de inhoud van de tenlastelegging geacht moet worden hier te zijn overgenomen.

Verweren

Namens verdachte heeft de raadsman een aantal consequenties verbonden aan de "verdwijning" van een vijftal tapgesprekken.

Ten aanzien van de voorgeschiedenis:

Op 1 oktober 2002 heeft het hof een verzoek d.d. 11 september 2002 van de verdediging om in het bezit te worden gesteld van een cd-rom met de door de rechtbank voor het bewijs gebezigde telefoontaps toegewezen. Naar aanleiding daarvan heeft [verbalisant 1] een nader onderzoek ingesteld. In zijn proces-verbaal d.d. 23 juli 2003 en ter zitting d.d. 31 oktober 2003 heeft [verbalisant 1] verklaard dat hij een deel van de op magnetisch optische disks gearchiveerde tapgesprekken niet heeft kunnen traceren en zodoende niet heeft kunnen overzetten op een cd-rom. De 13 tapgesprekken waarvan hij geen verkeers- en audiogegevens had aangetroffen stonden allemaal op dezelfde "gecrashte" magnetisch optische disk, aldus [verbalisant 1]. Bij tussenarrest d.d. 14 november 2003 heeft het hof het noodzakelijk geacht nader onderzoek te doen verrichten inzake die verdwenen tapgesprekken. Ter uitvoering van deze opdracht is de "gecrashte" magnetisch optische disk ter beschikking gesteld van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). De bevindingen van het NFI zijn door ir. E.J. van Eijk verwoord in het deskundigenrapport d.d. 11 mei 2004. In aanvulling daarop is Van Eijk als getuige-deskundige gehoord ter zitting d.d. 28 mei 2004.

Gebleken is dat het NFI er in is geslaagd om 8 van de 13 verdwenen tapgesprekken terug te halen. Voorts is gebleken dat het NFI onregelmatigheden heeft aangetroffen op de magnetisch optische disk, die mogelijk de oorzaak zijn van de ontoegankelijkheid van de 5 overige tapgesprekken. Van Eijk sprak ter zitting over een witte vlek. Om de werkelijke invloed van de vlek op de magnetisch optische disk te kunnen bepalen zou deze verwijderd moeten worden, hetgeen destructief kan zijn voor de disk.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

De raadsman heeft zich gelet op het vorenstaande primair op het standpunt gesteld dat het vernietigen van centraal bewijsmateriaal in strijd is met artikel 125h oud van het Wetboek van Strafvordering en de aan een eerlijk proces te stellen zorgvuldigheidseisen als bedoeld in artikel 6, eerste en derde lid aanhef en onder b, van het EVRM. Er is grovelijk onzorgvuldig omgesprongen met het materiaal. De raadsman gaat uit van zijn werkhypothese dat de witte vlek is veroorzaakt door aanraking van de schijf met een vinger. Die onzorgvuldigheid dient voor rekening van het openbaar ministerie te komen en moet leiden tot niet-ontvankelijkheid. Het ontbreken van de taps dient ook via artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering - op dezelfde grond - tot die niet-ontvankelijkheid te leiden.

De raadsman heeft gesteld niet uit te gaan van kwade trouw bij de politieambtenaren, hetgeen het hof bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel als vaststaand aanneemt. Evenmin is het hof gebleken dat er sprake is van grove veronachtzaming van het verdedigingsbelang. Het hof heeft de werkhypothese van de raadsman dienaangaande onderzocht. Op verzoek van de verdediging heeft het hof de bij het archiveren van tapgesprekken betrokkenen, te weten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], als getuigen gehoord. Zij hebben beiden stellig en op overtuigende wijze verklaard het met een metalen schuifje afgeschermde deel van de magnetisch optische disk op welk inwendig deel die vlek is aangetroffen niet (met hun vingers) te hebben aangeraakt.

Bovendien is niet komen vast te staan dat er een verband bestaat tussen die vlek en de ontoegankelijkheid van de gegevens van die 5 vermiste gesprekken. In het deskundigenrapport d.d. 11 mei 2004 van het NFI is aangegeven dat er veel mogelijke verklaringen zijn voor het verdwijnen (het NFI stelt overigens nadrukkelijk dat van die vermiste 5 gesprekken niet is vastgesteld dat deze verdwenen zijn, aanwezig zijn of nooit aanwezig zijn geweest) of veranderen van gegevens op een magnetisch optische disk. Al dan niet bewust menselijk ingrijpen van fysieke aard is daar één van. Vocht, stof of een verhoogde omgevingstemperatuur voor, tijdens of na het opslaan zijn voorbeelden van verklaringen voor het verdwijnen of veranderen van gegevens zonder menselijk ingrijpen. Ook uit het deskundigenonderzoek zijn derhalve geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen die enige steun bieden aan de werkhypothese van de raadsman. Aangezien de raadsman zijn vooronderstelling van het onoordeelkundig of grof omgaan met gegevensdragers niet aannemelijk heeft gemaakt en dit ook overigens niet aannemelijk is geworden, ziet het hof - mede gelet op de informatie van de deskundige - geen noodzaak om nader onderzoek te doen verrichten naar die vlek op de magnetisch optische disk, zoals de raadsman (subsidiair) heeft verzocht.

Gelet op het vorenstaande heeft het hof geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Voor het oordeel dat de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging zou zijn, ziet het hof dan ook geen aanleiding.

Het verdwijnen van de 5 tapgesprekken is op zichzelf wel te beschouwen als een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Mede omdat niet aannemelijk is geworden dat de politie grovelijk onoordeelkundig met het materiaal is omgegaan, kan dat vormverzuim in ieder geval niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Ten aanzien van de bewijsuitsluiting:

De raadsman heeft voorts onder aanhaling van het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 maart 1994, NJ 1994, 414 aangevoerd dat schriftelijke weergaven van door opsporingsambtenaren afgeluisterde telefoongesprekken (tapverslagen) in beginsel niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, indien de verdachte de door hem betwiste weergaven niet heeft kunnen verifiëren door middel van het beluisteren van de bandopnamen. Aangezien uit andere bewijsmiddelen niet afdoende blijkt dat de tapverslagen een juiste weergave bevatten en een (eventuele) bewezenverklaring niet voldoende kan steunen op ander bewijsmateriaal, dient het niet terug kunnen vinden van die 5 resterende en door de verdediging betwiste tapgesprekken onder de sanctie van bewijsuitsluiting voor rekening van het openbaar ministerie te komen, aldus de raadsman.

Het hof overweegt daartoe het volgende:

Vastgesteld kan worden dat verdachte in ieder geval ten aanzien van de 8 wèl door het NFI teruggehaalde tapgesprekken voldoende gelegenheid heeft gehad om de door hem eerder betwiste gespreksdeelname en weergave van de inhoud te verifiëren. Deze gesprekken zijn immers in aanwezigheid van verdachte ter zitting d.d. 28 mei 2004 beluisterd. Naar aanleiding daarvan heeft verdachte verklaard gespreksdeelnemer te zijn geweest aan die 8 teruggehaalde tapgesprekken. Voorts heeft het hof zelf kunnen waarnemen dat de weergave van de inhoud van deze 8 gesprekken in de tapverslagen volledig en juist is.

Voor wat betreft de 5 niet teruggehaalde gesprekken geldt als uitgangspunt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal inhoudende de weergave van telefoongesprekken. Daarnaast zijn de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] die onder meer die 5 ontbrekende tapgesprekken hebben uitgeluisterd en verwerkt, in aanwezigheid van verdachte ter zitting van het hof gehoord. Aldus is de verdediging in de gelegenheid gesteld deze verbalisanten vragen te stellen over die gesprekken.

[verbalisant 3] en [verbalisant 4] konden zich de betreffende gesprekken deels nog herinneren en hebben voor het hof nogmaals verklaard die 5 gesprekken overeenkomstig de waarheid in de tapverbalen te hebben opgetekend.

Gegeven de overeenkomst tussen de (ter zitting) beluisterde en in de processen-verbaal opgetekende tekst van de 8 wèl door het NFI teruggehaalde en aanvankelijk door de verdediging betwiste gesprekken, de stemherkenning van en door verdachte ten aanzien van deze 8 gesprekken, de samenhang tussen die 5 vermiste gesprekken en de wel getraceerde gesprekken, alsmede de verklaringen van [verbalisant 3] en [verbalisant 4] terzake, staat voor het hof vast dat verdachte ook aan die 5 vermiste tapgesprekken heeft deelgenomen en dat de tapverbalen een juiste weergave van de gevoerde gesprekken bevatten.

De verdediging heeft ook op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de tapverbalen inzake die 5 niet teruggevonden gesprekken geen juiste weergave van de gesprekspartners en de gespreksinhoud geven. Evenmin is aangegeven op welke punten die weergave niet zou kloppen. De verdediging heeft evenmin feiten of omstandigheden gesteld die overigens bij het hof een begin van twijfel aan de betrouwbaarheid van die tapverslagen hebben gezaaid.

De niet meer boven water gekomen tapgesprekken zijn weliswaar belangrijk voor de door de rechtbank gehanteerde bewijsconstructie, maar de bewezenverklaring van de rechtbank steunt niet alleen op het gebruik van deze telefoongesprekken.

Het voorgaande brengt mee dat het niet kunnen beluisteren van die 5 vermiste tapgesprekken voldoende is gecompenseerd.

Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de omstandigheid dat een deel van de tapgesprekken niet meer te beluisteren is, is aan te merken als een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Het niet kunnen achterhalen van voor het bewijs gebezigde tapgesprekken betreft weliswaar een ernstig verzuim, maar niet is gebleken dat de belangen van de verdachte in aanmerkelijke mate zijn geschaad. Bovendien is gepoogd zoveel mogelijk compensatie te vinden en de schade te herstellen. Door nader onderzoek is het verlies uiteindelijk beperkt gebleven tot een relatief klein aantal (5) telefoongesprekken.

Het nadeel dat door het niet kunnen beluisteren van een deel van de bandopnamen wordt veroorzaakt bestaat hierin dat verdachte de door de politie geverbaliseerde stemherkenning en intonatie van die 5 tapgesprekken niet heeft kunnen ontkrachten. Aan de verdachte zijn echter voldoende andere faciliteiten verleend om tegen de weergave van de desbetreffende telefoongesprekken in te brengen wat tot zijn verdediging zou kunnen strekken. Aangezien desondanks geenszins is gebleken dat aan de juistheid van de inhoud van de tapverslagen moet worden getwijfeld, is verdachtes nadeel uit het niet kunnen beluisteren van de bandopnamen uitermate beperkt. Het hof ziet op grond van het voorgaande dan ook geen aanleiding de verloren gegane tapgesprekken uit te sluiten van het bewijs.

Ten aanzien van strafvermindering:

Tot slot heeft de raadsman gesteld dat verdachte - mocht hem een straf worden opgelegd - voor vermindering in aanmerking dient te komen vanwege het ontbreken van die 5 tapgesprekken.

Het hof volgt de raadsman niet.

Het daadwerkelijke nadeel dat verdachte op dit punt heeft geleden is - zoals hiervoor uiteengezet - uiteindelijk uitermate beperkt gebleken. Dit rechtvaardigt geen strafvermindering.

Bewezenverklaring

Ten aanzien van verdachte acht het hof bewezen dat:

onder 1:

hij op verschillemde tijdstippen in de periode van 15 maart 1997 tot en met 1 juni 1999, te Frederiksoord, gemeente Westerveld en te Ruurlo, gemeente Ruurlo en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk heeft afgeleverd en vervoerd en bereid en vervaardigd een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine;

onder 2:

hij in de periode van 15 maart 1997 tot en met 1 juni 1999 te Frederiksoord, gemeente Westerveld en te Ruurlo, gemeente Ruurlo en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het telkens opzettelijk verkopen en afleveren en vervoeren en het bereiden en vervaardigen van amfetamine en

- het zich opzettelijk in strijd met de Wet Milieubeheer ontdoen van afvalstoffen en

- het als niet-houder van een vergunning als bedoeld in de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, opzettelijk voorhanden

hebben van 1-Fenyl-2-propanon (Benzylmethylketon (BMK)), zijnde een geregistreerde stof, in de zin van die wet, van

categorie 1 van Bijlage 1 bij de richtlijn als bedoeld in die wet.

Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.

Kwalificatie

Hetgeen het hof als bewezen heeft aangenomen levert respectievelijk op het misdrijf:

onder 1:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;

èn

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder D, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;

onder 2:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Strafbaarheid

Het hof acht verdachte te dezer zake strafbaar, nu ten opzichte van hem geen strafuitsluitingsgronden aanwezig worden geacht.

Strafmotivering

De rechtbank te Assen heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaren. Verdachte is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte wederom tot zeven jaren gevangenisstraf te veroordelen.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte. Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich tezamen met anderen gedurende een periode van ruim twee jaren schuldig gemaakt aan het in georganiseerd verband produceren van amfetamine, een voor de volksgezondheid gevaarlijke stof. De criminele organisatie heeft daartoe achtereenvolgens twee laboratoria in bedrijf gehad en de voor de productie van synthetische drugs benodigde grondstoffen voorhanden gehad. De ervaring leert dat er bij de productie van synthetische drugs vrijwel altijd sprake is van ontploffings- en brandgevaar door de opslag en het gebruik van chemicaliën. Bovendien is gebleken dat de voor het milieu schadelijke afvalstoffen, die bij het productieproces in de laboratoria ontstonden, illegaal werden geloosd. Gezien de professionele opzet van de laboratoria en de omvangrijke productie (in totaal 500 kilogram amfetamine) mag worden verondersteld dat verdachte en zijn mededaders uit enige vorm van handel - al dan niet door drugs te exporteren naar het buitenland - veel geld heeft willen verdienen.

Verdachte wordt verweten dat hij zijn financiële belangen heeft laten prevaleren boven de belangen van de volksgezondheid en het milieu. Het hof acht weliswaar niet bewezen dat verdachte als leider heeft deelgenomen aan de criminele organisatie, maar wel dat hij daarbinnen een prominente rol heeft gespeeld. Hij was een essentiële schakel tussen de producenten, de contactpersonen en de grote baas.

Blijkens de inhoud van een uittreksel uit het centraal register van veroordeelden van Spanje is verdachte geen onbekende op het gebied van de vervaardiging van en de handel in drugs. Verdachte en de eveneens in het onderhavige dossier voorkomende [medeverdachte] zijn in 1986 in Spanje voor soortgelijke feiten tot forse gevangenisstraffen veroordeeld.