ECLI:NL:GHLEE:2004:AO1426

Arrest d.d. 7 januari 2004

Rolnummer 0200444

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal en geïntimeerden in het gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr P.R. van den Elst,

tegen

de erven van wijlen [erflater],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: de erven,

procureur: mr E.W.A. Krantz-Cornelis.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 februari 2002 en 10 juli 2002 door de rechtbank te Leeuwarden.

Bij exploot van 3 oktober 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 10 juli 2002 met dagvaarding van de erven tegen de zitting van 16 oktober 2002.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"het vonnis van de rechtbank als voornoemd te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg, primair dan wel subsidiair toe te wijzen, met veroordeling van de Erven in de kosten in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door de erven verweer gevoerd. Tevens hebben zij incidenteel geappelleerd, welk incidenteel appel gedeeltelijk een voorwaardelijk karakter draagt. In het onvoorwaardelijk gedeelte van het incidenteel appel hebben de erven hun oorspronkelijk ingestelde vordering vermeerderd. De conclusie van de memorie zijdens de erven luidt:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,

In principaal appel:

[appellant] in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen c.q. deze af te wijzen.

In incidenteel appel:

Te verklaren voor recht dat de in het testament van [naam] d.d. 13 juni 1990 opgenomen beding "dat hij het gelegateerde onder de bestaande naam voor eigen rekening gedurende tenminste tien jaren na mijn overlijden zal exploiteren. Mocht de legataris binnen voornoemde termijn van tien jaren tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van het gelegateerde overgaan, dan is hij verplicht aan mijn erfgenamen te betalen een bedrag, overeenkomende met drie/vierde gedeelte van de waarde, die het gelegateerde ten tijde van de vervreemding heeft", voor niet geschreven moet worden gehouden.

In voorwaardelijk incidenteel appel:

Voorzover noodzakelijk het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 10 juli 2002 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [appellant] te veroordelen aan [erflater] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ter zake van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgende de wet.

In principaal appel en (voorwaardelijk) incidenteel appel:

[appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Door [appellant] is in het gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"In principaal appèl:

Tot persistit!

In incidenteel appèl: de erven in hun vordering niet ontvankelijk te verklaren althans hen deze te ontzeggen c.q. deze af te wijzen.

In voorwaardelijke incidenteel appèl: de erven in hun vordering niet ontvankelijk te verklaren althans hen deze te ontzeggen c.q. deze af te wijzen.

In principaal appèl en (voorwaardelijk) incidenteel appèl: de erven te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Voorts heeft ieder der partijen nog een akte genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.

De erven hebben in het gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

Wijziging van eis:

1. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Derhalve zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis van de erven worden uitgegaan.

In het principaal appel en in het gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel appel:

2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 10 juli 2002 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

3. Voorts is als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist komen vast te staan dat [erflater], hierna na te noemen [erflater], de aan hem gelegateerde boerderij met toebehoren op 21 januari 1993 op zijn beurt aan zijn echtgenote heeft gelegateerd.

4. Weliswaar is van de door ieder van partijen aangevoerde grieven grief I in het incidenteel appel, dat in zoverre onvoorwaardelijk is, de verst strekkende, maar het hof zal om proceseconomische gronden eerst de grieven in het principaal appel behandelen.

Voorts in het principaal appel:

5. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.

Met betrekking tot het door [appellant] primair gevorderde:

6. [appellant] stelt zich op het standpunt dat het door [naam] gemaakte legaat is aan te merken als een legaat onder ontbindende voorwaarde en dat de ontbindende voorwaarde is vervuld. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat volgens hem met name uit de in het testament gebezigde bewoordingen "onder het beding dat" zou volgen, dat bedoeld legaat is aan te merken als een legaat onder ontbindende voorwaarde.

7. Aangezien de nalatenschap van [naam] vóór 1 januari 2003 is opengevallen, richt de uitleg van zijn testament zich naar het oordeel van het hof naar art. 4:932, 933 en 934 BW, zoals die ten tijde van het verlijden van het testament en tot laatstbedoelde datum hebben gegolden.

8. Het standpunt van [appellant], dat te dezen van een ontbindende voorwaarde sprake is, moet naar het oordeel van het hof worden verworpen.

9. Het hof is evenals kennelijk de rechtbank van oordeel dat de bewoordingen van het testament in hun geheel voor onderscheiden opvattingen vatbaar zijn, doordat de inhoud van hetgeen in het testament als beding wordt aangeduid, als summier is te kenschetsen. Voor zover het gaat om de gebezigde bewoordingen "legateer ik aan: [erflater] (..) de boerderij (..) onder het beding dat (..)", kan het legaat echter niet anders worden opgevat dan als een legaat onder bezwaar van een last, omdat de bewoordingen van het testament in zoverre duidelijk zijn. Daaraan kan niet afdoen, dat de in het testament gebezigde woorden "onder het beding dat" minder gebruikelijk zijn dan de bewoordingen "onder de verplichting dat " of "onder de last dat", wanneer het gaat om het maken van legaten onder een last. Ware het hof tot het oordeel gekomen dat de bewoordingen van het testament in hun geheel duidelijk zijn, zoals [appellant] voorstaat, dan zou het oordeel van het hof - zo ligt in het hiervoor overwogene besloten - ten aanzien van het hier aan de orde zijnde punt niet anders hebben geluid.

Met betrekking tot het door [appellant] subsidiair gevorderde:

10. Aan het in conventie subsidiair gevorderde heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [erflater] de aan hem gelegateerde boerderij met toebehoren heeft vervreemd door deze bij het op 21 januari 1993 gemaakte testament aan diens echtgenote te legateren.

11. Deze stelling moet naar het oordeel van het hof worden verworpen.

12. De enkele omstandigheid, dat [erflater] de aan hem gelegateerde boerderij met toebehoren in 1993 op zijn beurt aan zijn echtgenoot heeft gelegateerd, maakt niet dat gezegd kan worden dat van een vervreemding daarvan sprake is. [erflater] heeft immers niet door die omstandigheid de eigendom van de boerderij met toebehoren verloren noch is hij daarmee wegens de aard van het testament terzake enige verplichting aangegaan. Daaraan kan niet afdoen het betoog van Luijten in Klaassen/Eggens/Luijten II (1989), p. 60 omtrent de reikwijdte van het ongeoorloofde testamentaire vervreemdingsverbod waarop [appellant] ten onrechte een beroep doet. Zou [appellant] op dit punt in zijn redenering worden gevolgd, dan zou het dezen gaan om een last die voor niet geschreven moet worden gehouden.

13. Overigens onderschrijft het hof het in appel aangevochten oordeel van de rechtbank dat de verkrijging door de erfgenamen niet als een vervreemding in de zin van het testament kan worden beschouwd.

14. De grieven kunnen mitsdien geen doel treffen.

Voorts in het incidenteel appel:

15. Aangezien het principaal appel faalt en binnen de in het testament genoemde periode geen vervreemding heeft plaatsgevonden, hebben de erven geen belang bij hun grief in het onvoorwaardelijk gedeelte van het incidenteel appel. Aangezien de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk gedeelte van het incidenteel appel is ingesteld niet in vervulling is gegaan, behoeft de daarin opgeworpen grief geen bespreking.

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal appel en begroot die aan de zijde van de erven tot aan deze uitspraak op € 230,-- aan verschotten en € 771,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 januari 2004.

Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellant] moet als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in het principaal appel worden veroordeeld. Aangezien het hof het incidenteel appel als niet noodzakelijk beoordeelt, zal het hof daarin geen kostenveroordeling uitspreken.