ECLI:NL:GHLEE:1999:AA1048

Uitspraak: 4 augustus 1999 Rolnummer: H 98/213 VONNIS van de arrondissementsrecht-bank te Leeuwarden, meervoudige handelskamer, in de zaak van: X, eiser, procureur: mr. M.A. Buys, tegen de publieke rechtspersoon GEMEENTE LEMMER, gevestigd te Lemmer, gedaagde, procureur: mr. V.M.J. Both, advocaat: mr. T. Knoop te Groningen. PROCESGANG De zaak is bij dagvaarding van 26 februari 1998 aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen. In de procedure zijn de volgende processtukken gewis-seld: -conclusie van eis van de zijde van ei-ser (in het vervolg: [eiser]); -conclusie van antwoord van de zijde van gedaag-de (verder: de gemeente); -conclusie van repliek van de zijde van [eiser]; -conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente. Door [eiser] zijn producties in het geding gebracht. Ten slotte is door partijen vonnis gevraagd onder overlegging van de stukken, waarvan de inhoud als hier herhaald moet gelden. RECHTSOVERWEGINGEN 1.De vordering 1.1.De vordering van [eiser] strekt er toe dat de recht-bank, bij vonnis uitvoer-baar bij voorraad, de gemeente veroordeelt hem te betalen ? 27.867,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure. 1.2.De gemeente heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. De vaststaande feiten 2.Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast: 2.1.De gemeente voert bij het werven van arbeidskrachten een zogenoemd voorkeursbeleid. Dat beleid houdt in dat bij gelijke geschiktheid de voorkeur wordt gegeven aan vrouwen, leden van minderheidsgroepen of gehandicapten, zulks teneinde een bijdrage te leveren aan het verminderen van hun achterstand op de arbeidsmarkt. Ondanks dit voorkeursbeleid werken bij de gemeente niet of nauwelijks leden van minderheidsgroe-pen. 2.2.[eiser] is van Surinaamse afkomst. Hij behoort daarom tot een minderheid in de zin van het voorkeursbeleid van de gemeente. 2.3.In een plaatselijke krant van 5 juni 1996 heeft de gemeente door middel van een advertentie geworven voor een medewerker in de functie van medewerker groen/algemene dienst met een aanstelling voor de duur van een half jaar en een loon van ? 3.382,-- bruto per maand. Volgens de advertentie hield de functie onder meer in het verrichten van alle voorko-mende werk-zaamheden bij de plantsoenendienst en de reinigingsdienst en het uitvoeren van onder-houdswerkzaamheden in het kader van onderhoud aan wegen, straten en riolen. Als functie-eis vermeldt de advertentie onder meer: "Enige ervaring met bovengenoemde werkzaamheden." 2.4.Op de advertentie hebben ongeveer 15 mensen, waaronder [eiser], gereflecteerd. [Eiser] was de enige reflectant van allochtone afkomst. De gemeente heeft 5 kandida-ten, waaronder [eiser], opgeroepen voor een gesprek. 2.5.De gemeente heeft niet [eiser], maar een van de andere kandidaten aangesteld. De kandidaat die door de gemeente is aangesteld had eerder dezelfde werkzaamheden voor de gemeente verricht. De gemeente heeft [eiser] mededeling gedaan van het genomen besluit en van de daaraan ten grondslag liggende reden. 2.6.De Commissie gelijke behandeling (hierna: de CGB) heeft op verzoek van [eiser] en nadat de gemeente verweer had gevoerd bij uitspraak van 29 januari 1997 als haar oordeel uitgesproken: "...dat het College van Burgemeester en Wethouders te Lemmer, gezien de wijze waarop zij van het voorkeursbeleid is afgeweken, in strijd heeft gehandeld met artikel 2 lid 3 juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling en daarmee jegens [eiser] te Lemmer verboden onderscheid naar ras heeft gemaakt in de selectieprocedu-re." 3.Het standpunt van [eiser] 3.1.[eiser] stelt onder verwijzing naar de uitspraak van de CGB dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door te handelen in strijd met de uit het voorkeursbeleid voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichting, zodat zij jegens [eiser] in de selectieprocedure verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Hij vordert op grond van dit onrechtmatig handelen schadevergoeding. 3.2.De door [eiser] gevorderde schadevergoeding van ? 27.867,-- valt uiteen in de volgende onderdelen: derving van loon over 6 maanden (6 x ? 3.382) ? 20.2-92,-- smartengeld? 7.500,-- reiskosten zitting CGB? 75,-- ? 27.867,-- 4.Het standpunt van de gemeente 4.1.De gemeente stelt primair dat zij niet van haar voorkeursbeleid is afgeweken, aangezien de wel benoemde kandidaat de uit te voeren werkzaamheden eerder naar tevredenheid voor de gemeente had verricht, zodat van gelijke geschiktheid in de zin van het voorkeursbeleid geen sprake was. 4.2.Subsidiair betwist de gemeente naast handelen in strijd met de wettelijke norm een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm te hebben geschonden. 4.3.Meer subsidiair betwist de gemeente dat [eiser] schade heeft geleden. Daartoe stelt de gemeente in de eerste plaats dat niet vast staat dat [eiser] de voorkeur zou hebben gekregen boven de andere wel opgeroepen, maar niet aangestelde kandidaten. In de tweede plaats betoogt de gemeente dat geen sprake is van immateriële schade. De rechtbank veroordeelt de gemeente om aan [eiser] te betalen ? 25.367,-- (vijfentwintigduizend driehonderdzevenenzestig gulden), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 26 februari 1998 tot aan de dag van algehele voldoening; verwijst de gemeente in de proceskosten, tot aan deze beslissing aan de zijde van [eiser] in totaal begroot op ? 2370,67; veroordeelt mitsdien de gemeente tot betaling aan: - A. de griffier van deze rechtbank voor: - het in debet gestelde vast recht? 397,50 - de deurwaarder A.J. Beugeling voor het uitbrengen van de dagvaarding ? 120,67 - salaris procureur ? 1720,00 derhalve in totaal ? 2238,17 met welk bedrag de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 57b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; B. [Eiser] voor -het niet in debet gestelde vast recht ? 132,50 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door de rechters mrs. U. van Houten als voorzitter, M.G. Dijkstra-de Vries en R.Tj. Terpstra en in het openbaar uitge-sproken door de rolrechter op 4 augustus 1999. fn 96 5.De rechtbank stelt voorop dat het oordeel van de CGB niet bindend is en geen rechtskracht heeft. De rechtbank zal dus in volle omvang moeten toetsen of in dit geval sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente jegens [eiser]. Daarbij komt aan het oordeel van de CGB gezien haar specifieke deskundigheid wel betekenis toe: voor een beslissing die afwijkt van het advies van de CGB dient een deugdelijke motivering voorhanden te zijn. 6.De eerste vraag die de rechtbank heeft te beantwoorden is die naar de al dan niet gelijke geschiktheid van [eiser] en de aangestelde kandidaat. Indien de aangestelde kandidaat beter geschikt was, is van onrechtmatig handelen geen sprake en moet de vordering van [eiser] worden afgewezen. Indien de gemeente de aangestelde kandidaat ten onrechte geschikter heeft geacht en sprake was van gelijke geschiktheid, is zij ten onrechte van haar voorkeursbeleid afgeweken en heeft zij onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. 6.1.Bij dupliek poneert de gemeente in een tussenzin de stelling dat [eiser] geen ervaring had. Nu de gemeente deze stelling noch in haar verweerschrift aan de CGB noch bij antwoord heeft ingenomen en zij bovendien nalaat duidelijk te maken wat zij precies bedoelt (bedoelt zij dat [eiser] niet aan de functie-eis voldeed?), gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij. 6.2.De rechtbank is het eens met het uitgangspunt van de CGB, dat zeker in een organisatie als die van de gemeente, waarin een jarenlang gevoerd voorkeursbeleid weinig effect heeft gesorteerd, niet lichtvaardig geconcludeerd mag worden dat een kandidaat die behoort tot de groepen waartoe het voorkeursbeleid zich uitstrekt niet gelijk, want minder geschikt is. Voorkomen dient immers te worden dat het voorkeursbeleid illusoir wordt gemaakt. 6.3.Dat de aangestelde kandidaat de uit te voeren werkzaamheden eerder naar tevredenheid bij de gemeente had verricht, acht de rechtbank gezien het hiervoor weergegeven uitgangspunt van onvoldoende gewicht om daarop te baseren dat van gelijke geschiktheid van [eiser] geen sprake was. Beide kandidaten voldeden immers aan de gestelde functie-eis en de aard en complexiteit van de te verrichten taken was niet zodanig, dat de ervaring van de andere kandidaat hem meer geschikt maakten. 6.4.De CGB rekent het niet tot haar taak om te beoordelen of een kandidaat geschikt is voor een functie (zie de oordelen 97-28 en 98-26). Aan het feit dat de CGB niet heeft geoordeeld dat [eiser] geschikt is voor de functie bij de gemeente, waarop hij gesolliciteerd heeft, komt dus geen betekenis toe. 6.5.Nu het enige door de gemeente aan haar stelling dat de aangestelde kandidaat meer geschikt was dan [eiser] ten grondslag gelegde argument als onvoldoende van de hand moet worden gewezen, komt de rechtbank evenals de CGB tot de conclusie dat de gemeente op ontoereikende gronden in voor [eiser] negatieve zin is afgeweken van het voorkeursbeleid. Aangezien de gemeente geen andere argumenten heeft genoemd om de aangestelde kandidaat geschikter te achten, oordeelt de rechtbank dat [eiser] en de aangestelde kandidaat een gelijke geschiktheid hadden voor de functie. De gemeente is dus ten onrechte afgeweken van het voorkeursbeleid en heeft onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. 7.De CGB heeft overwogen dat de beoordeling van de sollicitatie van [eiser] in strijd is met de uit het voorkeursbeleid voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichting en dat daardoor jegens [eiser] een verboden onderscheid op grond van ras is gemaakt. In de dagvaar-ding heeft [eiser] deze redenering overgenomen. Het subsidiaire verweer van de gemeente richt zich tegen deze redenering. De rechtbank kan en zal echter in het midden laten of die redenering juist is, aangezien zij reeds heeft beslist dat de gemeente onrecht-matig jegens [eiser] heeft gehandeld. 8.Nu de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, is zij gehouden de door hem geleden schade te vergoeden. 8.1.Op grond van de gelijke geschiktheid van [eiser] en de aangestelde kandidaat had de gemeente in de vergelijking tussen hen beiden op grond van het voorkeursbeleid de voorkeur behoren te geven aan [eiser]. Uit het feit dat de gemeente de voorkeur heeft gegeven aan de aangestelde kandidaat volgt dat zij hem tenminste gelijk geschikt achtte aan de andere kandidaten. Dat betekent dat ook [eiser] in de vergelijking met de andere niet benoemde kandidaten tenminste gelijk geschikt was. De stelling van de gemeente dat niet vast staat dat [eiser] de voorkeur zou hebben gekregen boven de andere wel opgeroepen, maar niet aangestelde kandidaten is dan ook onjuist. Gezien het voorkeursbeleid had de gemeente aan [eiser] ook de voorkeur moeten geven boven de andere niet aangestel-de kandidaten. Als gevolg van het onrechtmatig handelen door de gemeente heeft [eiser] gedurende 6 maanden een loon van ? 3.382,-- gemist. Die schade dient de gemeente te vergoeden. 8.2.Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] voorts aanspraak op vergoeding van de door hem geleden immateriële schade, die met name bestaat uit zijn door de behandeling door de gemeente geschonden rechtsgevoel. De rechtbank stelt het smarten-geld gelet op de omstandigheden van het geval vast op ? 5.000,--. 8.3.De gemeente heeft de door [eiser] gevorderde vergoeding van zijn reiskosten ten behoeve van de zitting van de CGB niet gemotiveerd betwist. Daarom zal de rechtbank ook het daarvoor gevorderde bedrag van ? 75,-- toewijzen. 8.4.In totaal komt [eiser] toe 6 x ? 3.382,-- + ? 5.000,-- + ? 75,-- ofwel ? 25.3-67,--. 9.Als de in het ongelijk te stellen partij dient de gemeente te worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser].