ECLI:NL:GHDHA:2025:896

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.293.516/01Zaaknummer rechtbank : C/10/512940 HA ZA 16-1048 Arrest van 20 mei 2025 in de zaak van BDO Accountancy, Tax & Legal B.V. (voorheen genaamd: BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V.), gevestigd in Eindhoven, appellante in principaal hoger beroep, verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. D.F. Berkhout, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen 1 [verweerder 1] , wonend in [woonplaats 1] , 2. [verweerder 2] , wonend in [woonplaats 1] , 3. [verweerder 3] , wonend in [woonplaats 1] , 4. [verweerder 4] , wonend in [woonplaats 2] , verweerders in principaal hoger beroep, appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. H.J.M. Goossens, kantoorhoudend in Asten. Het hof zal partijen hierna BDO en [verweerders] noemen. Partij 4 zal hierna worden aangeduid als [verweerder 4] . 1Het verdere procesverloop in hoger beroep 1.1 Het hof heeft in deze zaak op 29 augustus 2023 een tussenarrest gewezen. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de akte overlegging producties in hoger beroep na mondelinge behandeling van BDO, met de producties 20 en 21; het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 17 november 2023, met de getuigenverklaringen van [verweerder 4] en [getuige] ; het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 7 februari 2024, met de getuigenverklaring van [betrokkene 1] ; de memorie na enquête en contra-enquête van [verweerders] ; de memorie na enquête en contra-enquête van BDO. 2De verdere beoordeling in hoger beroep 2.1 In het tussenarrest heeft het hof het volgende overwogen: Het is niet gebleken dat BDO SPF Nieuwpoort juridisch ondeugdelijk heeft vormgegeven (rov. 4.7). Het is mogelijk dat de fiscus uit de feitelijke uitvoering van de constructie c.q. uit gedragingen van de moeder/ [verweerders] zou kunnen afleiden dat – ongeacht de juridische structuur van de SPF – de moeder (althans [verweerders] ) de beschikkingsmacht over het vermogen de facto heeft behouden (rov. 4.8). Op BDO rustte de verplichting om – voor zover dit voor haar in redelijkheid mogelijk was – door middel van begeleiding, advies en informatie zoveel mogelijk te voorkomen dat de Belastingdienst uit gedragingen van de moeder en/of [verweerders] redelijkerwijs zou kunnen afleiden dat de beschikkingsmacht over het vermogen bij de moeder was gebleven (rov. 4.10). [verweerders] hebben elf gedragingen geïdentificeerd waarmee BDO volgens hen tekort is geschoten (rov. 4.11). In het tussenarrest zijn deze verwijten besproken. Het hof heeft opheldering gevraagd en bewijslevering bevolen ter zake van de volgende punten: o Heeft [verweerder 4] op verzoek van [betrokkene 1] de tweede managementovereenkomst ondertekend en gefaxt naar Curaçao? o Is het voorstel van [verweerder 4] (in de e-mail van 18 augustus 2009 aan Intertrust) voor een andere verdeling van het uit te keren vermogen, gedaan met medeweten van [betrokkene 2] ? o Was [betrokkene 2] ten tijde van het gestelde telefoongesprek in de zomer van 2009 met [verweerder 4] nog op enigerlei wijze verbonden aan BDO? 2.2 Ter zake van de eerste twee punten rust de bewijslast op [verweerders] Zij hebben bewijs geleverd door middel van het horen van getuigen. Ter zake van het derde punt heeft BDO nadere inlichtingen verstrekt. De ondertekening van de tweede managementovereenkomst 2.3 [verweerder 4] heeft als getuige het volgende verklaard: “Ik kan mij herinneren dat ik op een gegeven ogenblik werd opgebeld door [betrokkene 1] toen ik in mijn apotheek was. [betrokkene 1] vroeg: “Ben je in de apotheek? Kan je een fax opvangen, zodat de assistent hem niet ziet?”. Ik antwoordde daarop dat ik direct naar het faxapparaat kon lopen. Ik heb de fax opgevangen en het document ondertekend en gefaxt naar het nummer dat ik van [betrokkene 1] had gekregen. Dit alles heb ik precies gedaan zoals [betrokkene 1] mij dat vroeg. [betrokkene 1] heeft daar nog bijgezegd dat het document nodig was op Curaçao en dat het enkel een formaliteit betrof. Ik heb het document niet gelezen. Het was een juridisch document: dat is niet mijn vakgebied en ik begrijp niets van dat juridische taalgebruik. Daarmee was wat mij betreft de kous af. Het document heb ik volgens mij vrijwel direct weggegooid. Ik heb het in ieder geval niet meer.” [getuige] werkte destijds voor Intertrust, de vennootschap die optrad als bestuurder van SPF Nieuwpoort. Hij heeft als getuige het volgende verklaard: “Sinds 2003 werkte ik voor Intertrust op Curaçao. Ik was ‘manager trustaccounting’. Dat hield in dat ik mij bezig hield met het aansturen van de teams die zich bezighielden met de administratie van cliëntvennootschappen. Mijn taak zat vooral op het financiële vlak. (…) Vanuit Intertrust was het standaard beleid om een managementovereenkomst te verlangen. Dat was voor Intertrust onder meer van belang voor de vrijwaring. Zelf had ik daar geen bemoeienis mee: dat hoorde tot het domein van de juridische collega’s. Het sluiten van de managementovereenkomst was een vast onderdeel bij de cliëntacceptatie (‘onboarding’). Ik heb dus geen betrokkenheid gehad bij de managementovereenkomst, die met SPF Nieuwpoort is gesloten. Tijdens de looptijd van SPF Nieuwpoort heb ik geen contact gehad met de [familie] , behalve dan helemaal op het eind. Ik onderhield wel contact met BDO. Mijn voornaamste aanspreekpunten waren [betrokkene 2] en [betrokkene 1] .” Op vragen van mr. Goossens heeft [getuige] het volgende geantwoord: “U vraagt mij of ik weet hoe Intertrust in het algemeen omging met managementovereenkomsten. Ik antwoord daarop dat de inhoud van de managementovereenkomst doorgaans iets was wat tussen de adviseur en Intertrust werd besproken. U vraagt mij wat het beleid was als er bij Intertrust in het wilde weg een fax binnenkomt met, bijvoorbeeld, een managementovereenkomst. Ik antwoord daarop dat in zo een geval contact zou worden opgenomen met de adviseur of de klant, maar dat zo een situatie nooit voorkwam.” [betrokkene 1] – die tussen 2001 en medio 2008 werkzaam is geweest bij BDO – heeft als getuige het volgende verklaard: “Ik ben ermee bekend dat er bij een SPF doorgaans een managementovereenkomst werd gesloten. Het was destijds de standaardprocedure dat de raad van advies de managementovereenkomst ondertekende. Het zou immers wat schizofreen zijn als het bestuur dat aangesteld werd dat zelf zou doen. Ik neem aan dat ik destijds bij het ondertekenen van de managementovereenkomst ten behoeve van SPF Nieuwpoort betrokken ben geweest. Normaal gesproken had ik daar altijd bemoeienis mee. ik kreeg dan de managementovereenkomst van Intertrust en vroeg vervolgens aan de raad van advies om daar naar te kijken. En als men het daarmee eens was te ondertekenen. Ik denk dat dat bij SPF Nieuwpoort ook zo gegaan is. U vraagt mij naar de tweede managementovereenkomst. Ik heb in de stukken gelezen dat er een tweede managementovereenkomst is. Ik vond het opmerkelijk dat deze overeenkomst behoorlijk wat tijd na het ondertekenen van de eerste overeenkomst is ondertekend. Ik vond het vreemd dat deze overeenkomst er lag.

2.36 De conclusie is dat het hoger beroep van BDO slaagt voor zover het gaat om grief 8: de kosten BDO ten bedrage van € 21.830,16 komen niet voor toewijzing in aanmerking. Daarom zal het hof het vonnis op dit punt vernietigen en voor het overige bekrachtigen. De rechtbank heeft een all in bedrag van € 462.552,13 toegewezen, te weten 80% van (viermaal € 139.090,- + € 21.830,16) (zie eindvonnis van 9 december 2020, rov. 2.14). In plaats daarvan zal het hof BDO veroordelen tot betaling van 80% van viermaal € 139.090,- = € 445.088,-. 2.37 Het voorwaardelijk hoger beroep van [verweerders] is ongegrond. 2.38 Het hof zal BDO in de proceskosten in het principale hoger beroep veroordelen, omdat BDO de overwegend in het ongelijk gestelde partij is. Deze proceskosten worden als volgt begroot: griffierechten € 1.756,- kosten getuigenverhoor € 575,- salariskosten advocaat € 24.868,- (4 punten, tarief VIII) nakosten € 178,- totaal € 27.377,- 2.39 In het incidentele hoger beroep hebben [verweerders] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Zij zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep. Deze proceskosten worden als volgt begroot: griffierechten € 5.610,- salariskosten advocaat € 12.434,- (de helft van: 4 punten, tarief VIII) nakosten € 178,- totaal € 18.822,-

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 december 2020, voor zover BDO daarin is veroordeeld tot betaling van € 462.552,13; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt BDO aan [verweerders] te betalen een bedrag van € 445.088,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het moment van betaling van deze bedragen door [verweerders] aan de Belastingdienst tot aan de dag van algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis voor het overige; veroordeelt BDO in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerders] tot op heden begroot op € 27.377,-; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt [verweerders] in de kosten van de procedure in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, aan de zijde van BDO tot op heden begroot op € 18.822,-; wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, P. Volker en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2025 in aanwezigheid van de griffier.

Ik kan het mij niet herinneren dat ik daar bemoeienis mee heb gehad. U leest mij een passage uit de getuigenverklaring van [verweerder 4] voor, waarin [verweerder 4] verklaart dat ik hem zou hebben gebeld met de vraag om een fax op te vangen, het document te ondertekenen en weer door te sturen. Ik heb geen herinnering aan dit gesprek. Als ik iets toestuur, doe ik dat normaal gesproken per e-mail. Het kan natuurlijk zijn dat ik in 2005 nog wel eens een fax gebruikte, maar in ieder geval heb ik geen herinnering aan een dergelijk gesprek. Ik kan hooguit speculeren hoe het kan dat [verweerder 4] deze fax heeft ontvangen. Het zou kunnen dat deze vanuit Intertrust is verstuurd. Maar dat is, als gezegd, slechts speculatie. U vraagt mij of het weleens voorkwam dat er een tweede managementovereenkomst werd ondertekend. Bij mijn weten niet.” 2.4 Het hof kan op basis van deze getuigenverklaringen niet als vaststaand aannemen dat [verweerder 4] de tweede managementovereenkomst op verzoek van [betrokkene 1] heeft ondertekend en aan Intertrust heeft toegezonden. Dat dit het geval zou zijn geweest volgt uitsluitend uit de verklaring van [verweerder 4] . [betrokkene 1] , die vanuit BDO bemoeienis had met het sluiten van managementovereenkomsten ten behoeve van SPF’s, heeft echter verklaard het “vreemd” te vinden dat deze tweede managementovereenkomst er ligt. Hij heeft ook geen herinnering aan een telefoongesprek daarover met [verweerder 4] en heeft bovendien verklaard dat het voor hem ongebruikelijk is om documenten te faxen. De getuigenverklaring van [getuige] draagt weinig bij, omdat [getuige] , naar hij verklaart, weliswaar bij Intertrust werkte en op de hoogte was van het bestaan van managementovereenkomsten, maar daarbij zelf geen betrokkenheid had omdat dit tot het domein van de juridische collega’s behoorde. Het is in feite onduidelijk gebleven wie of wat [verweerder 4] ertoe heeft gebracht om de tweede managementovereenkomst te ondertekenen en naar Intertrust te sturen. Het procesrechtelijk risico hiervan ligt bij [verweerders] , op wie de bewijslast rust. 2.5 [verweerders] zijn dus niet geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [verweerder 4] op verzoek van [betrokkene 1] de tweede managementovereenkomst heeft ondertekend en gefaxt naar Curaçao. De verdeling van het vermogen in 2009 2.6 Het tweede onderdeel van de bewijsopdracht ziet op de e-mail van 18 augustus 2009, waarin [verweerder 4] , in het kader van de liquidatie van SPF Nieuwpoort en de verdeling van het vermogen van de SPF onder de vier broers, het volgende aan [getuige] (Intertrust) heeft geschreven: “In overleg met dhr [betrokkene 2] , wil ik u het bijgevoegde document doen toekomen. Dit betreft de verdeling van het kapitaal SPF Nieuwpoort. Zou u zo vriendelijk willen zijn deze verdeling aan ABN AMRO Luxemburg door te geven, om de verdeling te laten uitvoeren? Het is van belang dat ABN AMRO de vreemde valuta, behalve USD, eerst omzet in Euro’s en vervolgens evt. aandelen verkoopt om een aantal te creëren dat deelbaar door 4 is. Dit is namelijk makkelijker voor de verdeling.” 2.7 [verweerder 4] heeft als getuige verklaard dat [betrokkene 2] (vermoedelijk) in 2008 contact met hem heeft opgenomen omdat er als gevolg van een wetswijziging geen gebruik meer zou kunnen worden gemaakt van de SPF. [verweerders] zijn vervolgens bij elkaar gekomen om te bespreken hoe het verder moest. [betrokkene 2] was daarbij ook aanwezig. Verder heeft [verweerder 4] het volgende verklaard: “We moesten de SPF dus leeghalen en [betrokkene 2] adviseerde ons om STAKs op te richten, zodat het vermogen ook deels rechtstreeks naar de kleinkinderen zou kunnen. Na deze vergadering heb ik regelmatig contact gehad met [betrokkene 2] over de gang van zaken. Hij vroeg ons hoe wij het vermogen verdeeld zouden willen hebben, waarbij hij wel aangaf dat iedere broer een kwart van het vermogen zou moeten ontvangen. Ik heb met mijn broers overlegd over hoe wij de verdeling zouden willen hebben. [betrokkene 2] heeft vervolgens Excel-sheets gemaakt, waarin de verdeling was opgenomen, en heeft ervoor gezorgd dat er STAKs werden opgericht. Daarvoor heeft BDO overigens ook facturen aan de familie toegezonden. Op een gegeven moment heeft [betrokkene 2] mij gevraagd om de bankrekeningen en de depotnummers door te geven, waar het geld en de effecten naartoe moesten. Dat moest op het Excel-formulier komen te staan. Ik heb toen gezegd dat ik inmiddels weer overleg met mijn broers had gehad en dat wij toch een net iets andere verdeling wilden. Dit was in verband met de gewijzigde koersen en omdat de broers het uiteindelijk toch een beetje anders wilden hebben. [betrokkene 2] antwoordde toen dat dat niet uitmaakte, zolang iedereen in de verdeling maar een kwart zou krijgen. Hij vroeg mij om de verdeling rechtstreeks naar de trust te sturen, omdat hij er niet zelf tussen wilde gaan zitten. Dan zouden er eventueel weer fouten kunnen worden gemaakt. Daarvoor gaf hij mij het e-mailadres van de trust. Ik had nog nooit eerder naar de trust gemaild. Ik heb toen een mail met de nieuwe verdeling naar de trust gestuurd en mijn broers in de CC gezet. Het was een spannende tijd, want ik voelde mij erg verantwoordelijk voor de juiste verdeling. Ik heb [betrokkene 2] niet in de CC gezet. Achteraf gezien heb ik daar spijt van, omdat hij nu ontkent dat het gelopen is zoals ik zonet vertelde.” 2.8 [getuige] heeft als getuige verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat op een gegeven moment is besloten de SPF te beëindigen en dat er overleg is geweest met de begunstigden over de verdeling. Hij is daar zelf niet bij betrokken geweest; hij had geen rechtstreeks contact met de [familie] . Wel was duidelijk dat iedere begunstigde een kwart moest ontvangen. [getuige] heeft verder verklaard: “Op een gegeven ogenblik heb ik met [betrokkene 2] besproken dat Intertrust de namen en de rekeningnummers van de begunstigde nodig had om de uitkeringen te kunnen doen. Dat heeft er toe geleid dat [verweerder 4] de Excel-sheet met de verdeling aan Intertrust heeft toegestuurd. Het was in dit geval zeker van belang om de diverse gegevens precies goed te hebben. Het ging om verschillende begunstigden en allerlei rekeningnummers. Er moest een moment worden gekozen waarop de precieze verdeling zou worden vastgelegd. Ik heb met [betrokkene 2] afgesproken dat het daarom verstandig was als [verweerder 4] de Excel-sheet rechtstreeks naar Intertrust zou sturen. Op die manier zouden eventuele misverstanden kunnen worden voorkomen. Ik beschouw dit ook als een vorm van compliance.” 2.9 Uit de verklaringen van [verweerder 4] en [getuige] volgt dat [betrokkene 2] in 2009 bemoeienis heeft gehad met de afwikkeling van de SPF en daarover geregeld contact heeft gehad met [verweerder 4] . Deze bemoeienis hield in dat [verweerder 4] op verzoek van [betrokkene 2] zich actief heeft beziggehouden met de wijze waarop het vermogen van de SPF onder de familieleden zou worden verdeeld, met dien verstande dat het uitgangspunt was dat iedere broer een kwart van het vermogen zou ontvangen. Het was [verweerder 4] die de uiteindelijke verdeling van het vermogen in een Excel-formulier heeft vastgelegd. Om vergissingen te voorkomen heeft [verweerder 4] , mede op advies van [betrokkene 2] , bij e-mail van 18 augustus 2009 de definitieve verdeling rechtstreeks naar Intertrust gestuurd. 2.10 BDO heeft aangevoerd dat [verweerder 4] niet kan uitleggen wanneer, waar en met wie hij precies een bespreking heeft gehad over de verdeling en dat het voor de hand had gelegen dat de e-mail van 18 augustus 2009 ook naar [betrokkene 2] zou zijn gestuurd, als [verweerder 4] over de inhoud daarvan overleg met [betrokkene 2] had gehad. 2.11 Het hof overweegt als volgt.

De omstandigheid dat [verweerder 4] zich (ongeveer vijftien jaar later) de data van de besprekingen niet voor de geest kan halen en ook niet meer precies weet waar en met wie deze besprekingen hebben plaatsgevonden, neemt niet weg dat hij zich de gang van zaken in de kern vrij nauwkeurig herinnert. [verweerder 4] verklaart immers dat hij regelmatig met [betrokkene 2] heeft gesproken over de verdeling van het vermogen, dat [betrokkene 2] een verdeling heeft gemaakt waarin iedere broer een kwart van het vermogen zou ontvangen en dat [betrokkene 2] hem gevraagd heeft de definitieve verdeling (inclusief alle details over bankrekeningen enz.) zelf op te sturen naar Intertrust. Daarbij heeft [betrokkene 2] , aldus [verweerder 4] , gezegd dat het niet uitmaakte als die verdeling “een beetje anders” was dan oorspronkelijk voorzien, zolang iedere broer in de verdeling maar een kwart zou krijgen. Het enkele feit dat [verweerder 4] de e-mail van 18 augustus 2009 niet óók naar [betrokkene 2] heeft gestuurd, betekent nog niet dat wat er in die e-mail staat (“In overleg met dhr [betrokkene 2] , wil ik u het bijvoegde document doen toekomen”) niet juist zou zijn. 2.12 BDO wijst ook nog op een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] uit 2018, waarin deze het volgende heeft verklaard: “Ik heb vernomen dat op die datum [verweerder 4] in een e-mail aan het bestuur van SPF Nieuwpoort heeft gezegd dat de andere uitkering “in overleg” met mij tot stand zou zijn gekomen. Dit is onzin. Ik kan mij dat niet voorstellen en indien [verweerder 4] mij had gevraagd of een andere uitkering van het vermogen van de SPF mogelijk was, dan had ik hem in elk geval gezegd dat daarvoor een nieuw besluit nodig was [van] het bestuur van de SPF en er dus ook weer een unaniem positief goedkeuringsbesluit had moeten zijn van de raad van advies. Ik had hem ook zonder meer gezegd dat het niet verstandig was directe instructies te geven aan het bestuur, in afwijking van het geldende goedkeuringsbesluit.” 2.13 Het hof acht deze verklaring – die niet onder ede is afgelegd – niet doorslaggevend. Uit deze verklaring volgt dat [betrokkene 2] zich niet kan voorstellen dat hij ermee zou hebben ingestemd dat [verweerder 4] rechtstreeks aan Intertrust zou vragen of een andere uitkering van het vermogen van de SPF mogelijk was. [betrokkene 2] vermeldt daarbij dat daarvoor een nieuw goedkeuringsbesluit van de Raad van Advies nodig zou zijn geweest. Deze verklaring van [betrokkene 2] snijdt geen hout. In de stukken bevinden zich het goedkeuringsbesluit van de Raad van Advies van 19 mei 2009, alsmede het besluit van SPF Nieuwpoort van 28 mei 2009. Daarin is vermeld dat de beleggingen en liquide middelen in vier gelijke delen moeten worden verdeeld en moeten worden geschonken aan de broers, dan wel moeten worden ingebracht in de door de broers opgerichte STAKs. Het besluit bevat verder weinig details over de wijze waarop de vier gelijke delen moeten worden samengesteld. [getuige] heeft in dit verband verklaard dat het ging om allerlei rekeningnummers en dat er een moment moest worden gekozen waarop de precieze verdeling zou worden vastgelegd, omdat – zo begrijpt het hof – de desbetreffende besluiten van de Raad van Advies en SPF Nieuwpoort hierover geen uitsluitsel boden. Verder volgt uit de verklaring van [verweerder 4] dat de bijlage bij zijn e-mail van 18 augustus 2009 niet het uitgangspunt (‘vier gelijke delen’) aantastte, maar veeleer een nadere invulling van dat besluit behelsde. 2.14 De slotsom is dat [verweerders] zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat het voorstel van [verweerder 4] in de e-mail van 18 augustus 2009 aan Intertrust voor een andere verdeling van het uit te keren vermogen, is gedaan met medeweten van [betrokkene 2] . De positie van [betrokkene 2] bij BDO in 2009 2.15 BDO heeft aangevoerd dat [betrokkene 2] in augustus 2009, toen [verweerder 4] de bewuste e-mail met de verdeling van het vermogen aan Intertrust heeft verstuurd, al acht maanden uit dienst was. Het feit dat [verweerder 4] de e-mail met medeweten van [betrokkene 2] heeft verstuurd, kan, aldus BDO, daarom niet aan haar worden toegerekend. [verweerders] hebben dit betwist. 2.16 BDO heeft ter onderbouwing van haar stelling het ‘uittredingsformulier KvK’ overgelegd, waaruit valt op te maken dat [betrokkene 2] als ‘functionaris’ per 31 december 2008 uit dienst is getreden. De KvK heeft deze informatie op 2 januari 2009 verwerkt. Ook heeft BDO de tussen haar en [betrokkene 2] gesloten beëindigingsovereenkomst overgelegd, waarin staat dat de managementovereenkomst tussen BDO en [betrokkene 2] op 31 december 2008 eindigt. Verder bepaalt de managementovereenkomst dat [betrokkene 2] was gehouden om in beginsel gedurende een periode van maximaal zes maanden (dus tot en met juni 2009) eventuele overdrachtswerkzaamheden te verrichten. 2.17 [verweerders] beroepen zich erop dat [betrokkene 2] de verdeling van SPF Nieuwpoort namens BDO voor de [familie] heeft afgehandeld. Tot en met oktober 2009 heeft niemand anders dan [betrokkene 2] zich hiermee beziggehouden. Hij werd daarbij ondersteund door medewerkers van BDO. Pas na oktober 2009 heeft iemand anders van BDO het dossier SPF Nieuwpoort overgenomen. [betrokkene 2] bleef na 30 juni 2009 werkzaamheden voor de familie verrichten en BDO bleef hen voor deze werkzaamheden facturen sturen. Volgens [verweerders] heeft BDO hen ook niet erover geïnformeerd dat [betrokkene 2] niet langer voor BDO werkte. Alle werkzaamheden van [betrokkene 2] zijn door en in naam van BDO gefactureerd; [betrokkene 2] zelf heeft nimmer een factuur aan de [familie] gezonden. 2.18 Het hof overweegt als volgt. Uit de managementovereenkomst volgt dat [betrokkene 2] tot 1 juli 2009 gehouden was eventuele overdrachtswerkzaamheden voor BDO te verrichtten. Dat de rol van [betrokkene 2] in de eerste helft van 2009 door iemand anders werd vervuld, is niet gebleken. Dat er vanaf 1 juli 2009 op dit punt iets is veranderd, is ook niet gebleken. Alles wijst erop dat [betrokkene 2] vanuit zijn betrokkenheid bij BDO de afwikkeling van de SPF heeft willen verzorgen. BDO heeft weliswaar geopperd dat [betrokkene 2] deze werkzaamheden na 30 juni 2009 voor eigen rekening uitvoerde, maar daarvan is niets gebleken. In dit verband is van belang dat BDO niet heeft betwist dat zij de [familie] in de periode na 30 juni 2009 facturen is blijven sturen; het hof heeft in het dossier in ieder geval een factuur voor werkzaamheden in juli 2009 aangetroffen. Het had op de weg van BDO gelegen om nader toe te lichten op welke werkzaamheden deze factuur betrekking had en wie deze werkzaamheden heeft uitgevoerd. Nu BDO hierover niets naar voren heeft gebracht, gaat het hof ervan uit dat de factuur ziet op werkzaamheden die [betrokkene 2] in juli 2009 heeft uitgevoerd. 2.19 Kortom, naar het oordeel van het hof kunnen alle werkzaamheden van [betrokkene 2] in het kader van de afwikkeling van de SPF aan BDO worden toegerekend. Daarmee staat tevens vast dat BDO ten aanzien van de e-mail van 18 augustus 2019 tekort is geschoten, omdat zij niet heeft getracht te verhinderen dat [verweerder 4] rechtstreeks met Intertrust in contact is getreden over de verdeling van het vermogen van SPF Nieuwpoort. Tekortkoming BDO 2.20 In het tussenarrest heeft het hof, als gezegd, overwogen dat op BDO de verplichting rustte door middel van begeleiding, advies en informatie zoveel mogelijk te voorkomen dat de Belastingdienst uit gedragingen van de moeder en/of [verweerders] redelijkerwijs zou kunnen afleiden dat de beschikkingsmacht over het vermogen bij de moeder was gebleven. Daarbij heeft te gelden dat niet aannemelijk is dat de Belastingdienst op grond van een enkele (kleine) aanwijzing redelijkerwijs tot deze conclusie zou komen.

Uit het rapport van 5 september 2013 van de Belastingdienst blijkt dat de Belastingdienst zich op het standpunt heeft gesteld dat een veelheid van omstandigheden gezamenlijk het beeld oproept dat de beschikkingsmacht bij de moeder is gebleven. Niet iedere omstandigheid is daarbij van even groot gewicht en niet iedere omstandigheid is aan BDO toe te rekenen, in die zin dat deze omstandigheid zich als gevolg van het tekortschieten van BDO heeft kunnen voordoen. 2.21 In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat zowel de kwestie van de tweede managementovereenkomst als de kwestie van de e-mail van 18 augustus 2009 sterke aanwijzingen vormen dat [verweerders] de beschikkingsmacht over het vermogen van SPF Nieuwpoort hebben behouden. Hiervoor is echter overwogen dat BDO uitsluitend ter zake van de e-mail van 18 augustus 2019 is tekortgeschoten. 2.22 In het tussenarrest heeft het hof nog een aantal andere omstandigheden geïdentificeerd die een indicatie vormen dat de moeder en/of [verweerders] invloed konden uitoefenen op Intertrust: De moeder had een vertrouwensband met de leden van de Raad van Advies, onder wie [betrokkene 2] , die werkzaam was bij BDO. De ondertekening van de eerste managementovereenkomst door de leden van de Raad van Advies namens de moeder vormt een indicatie dat de moeder via de Raad van Advies invloed kon uitoefenen op Intertrust. De omstandigheid dat [betrokkene 1] (werkzaam bij BDO) in 2007 aan Intertrust heeft geschreven dat de [familie] niet wenste dat The United Trust Company N.V. bestuurder van SPF Nieuwpoort zou worden, kan een indicatie vormen dat de beschikkingsmacht over het vermogen van de SPF bij de familie lag. De omstandigheid dat de [familie] – via BDO – ruimschoots in de gelegenheid was haar wensen over eventuele uitkeringen door te geven aan de Raad van Advies en dat de familie werd geïnformeerd over de besluitvorming, kan bijdragen aan de conclusie van de Belastingdienst dat uit gedragingen van de moeder en/of [verweerders] volgt dat de beschikkingsmacht over het vermogen bij de moeder is gebleven. 2.23 Ook in deze drie gevallen geldt dat BDO tekort is geschoten in haar begeleiding en advies door de [familie] onvoldoende indringend erop te wijzen dat de Belastingdienst deze gedragingen zou kunnen opvatten als ‘behoud van de beschikkingsmacht’. Alles bij elkaar genomen, is het hof van oordeel dat de hiervoor genoemde tekortkomingen van BDO ertoe hebben geleid dat de Belastingdienst uit de gedragingen van de moeder en/of [verweerders] heeft kunnen afleiden dat de beschikkingsmacht over het vermogen bij de moeder is gebleven. Dit brengt mee dat BDO aansprakelijk is voor de door [verweerders] geleden schade. Omvang (belasting)schade / eigen schuld 2.24 [verweerders] hebben een bedrag van € 1.917.399,- aan schadevergoeding gevorderd, almede een bedrag van € 144.059,20 aan (advocaat)kosten. Ter zake van de schadevergoeding heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat het door de kleinkinderen aan de Belastingdienst betaalde bedrag van € 1.381.546,- niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat het niet gaat om schade die de moeder in haar eigen vermogen heeft geleden. Er resteert dus een bedrag van € 535.853,- ter zake van de vordering tot schadevergoeding. 2.25 Beide partijen hebben een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerders] , op grond waarvan de geleden schade voor 20% door henzelf moet worden gedragen (tussenvonnis van 7 maart 2018, rov. 4.23 en 4.24, eindvonnis van 9 december 2020, rov. 2.5). 2.26 Met grief 5 in principaal appel voert BDO aan dat op basis van eigen schuld van [verweerders] 100% van de schade aan hen moet worden toegerekend. BDO voert aan dat zij [verweerders] uitgebreid heeft gewaarschuwd en geadviseerd voor de mogelijke risico’s van een SPF, dat zij begrepen dat een schenking of uitkering slechts mogelijk was op basis van een besluit van het bestuur en de goedkeuring van de Raad van Advies en dat [verweerder 4] onzorgvuldig heeft gehandeld omdat hij ervoor heeft gekozen (bepaalde) correspondentie rechtstreeks aan Intertrust te richten. De ernst van de fouten van [verweerders] acht BDO aanzienlijk groter dan de ernst van haar eigen fouten. Tot slot wijst BDO op de positie en achtergrond van [verweerders] Volgens BDO gaat het om ervaren, intelligente ondernemers die begrepen waarmee ze bezig waren. 2.27 Met grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel voeren [verweerders] aan dat er geen reden is om eigen schuld van [verweerders] aan te nemen. Volgens [verweerders] heeft de rechtbank te veel nadruk gelegd op het memo bij de brief van 22 januari 2004. Zij achten dit memo een onderschoven kindje dat door BDO zelf met voeten is getreden. Het is dan niet reëel om aan [verweerders] te verwijten dat zij beter hadden moeten weten. Deze grief is ingesteld onder de voorwaarde dat de beoordeling van het principale hoger beroep van BDO aanleiding geeft om de bestreden vonnissen te wijzigen. Nu grief 8 van BDO gegrond is (zie hierna onder rov. 2.35), zal het hof ook de incidentele grief van [verweerders] bespreken. 2.28 Naar het oordeel van het hof is er geen reden om een hoger eigen schuld percentage aan te nemen dan 20%. Het beroep van BDO op de billijkheidscorrectie gaat evenmin op. Het hof acht daarbij van belang dat BDO in verhouding tot [verweerders] als professionele partij heeft te gelden. Zij is degene die de oprichting van een SPF heeft voorgesteld en zij behoorde te weten welke risico’s de [familie] liep als zij niet heel zorgvuldig te werk zou gaan in relatie tot Intertrust en SPF Nieuwpoort. Dat de schade mede kan worden toegerekend aan de [familie] omdat zij in weerwil van de waarschuwingen die BDO bij de totstandkoming van de overeenkomst in duidelijke bewoordingen heeft gegeven, heeft gehandeld als hiervoor is beschreven, betekent echter niet dat het percentage eigen schuld meer dan 20 is. Ook de billijkheid eist niet dat er van een ander, hoger, percentage moet worden uitgegaan. 2.29 BDO heeft nog aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met het feit dat [verweerder 4] zelf ervoor heeft gekozen bepaalde correspondentie aan Intertrust te richten. Die stelling gaat niet op. Ter zake van de e-mail van 18 augustus 2009 geldt dat hij dit heeft gedaan met medeweten en goedvinden van [betrokkene 2] . Ter zake van de tweede managementovereenkomst rust op BDO de bewijslast (en het bewijsrisico) dat [verweerder 4] deze overeenkomst zonder haar medeweten aan Intertrust heeft gefaxt. Naar het oordeel van het hof is dat niet komen vast te staan. Weliswaar is hiervoor geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 4] de overeenkomst met medeweten van BDO aan Intertrust heeft gefaxt. Maar hieruit volgt niet dat vast staat dat dat zonder medeweten van BDO is gebeurd. Grief 5 is dus ongegrond. 2.30 Grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel slaagt evenmin. Anders dan [verweerders] aanvoeren heeft BDO aanvankelijk wel degelijk indringend gewaarschuwd voor de gevaren van de constructie als de [familie] zou proberen invloed uit te oefenen op het reilen en zeilen van de SPF. Ook de opzet van de constructie zou zo veel mogelijk moeten voorkomen dat de uiteindelijk belanghebbenden zich zouden bemoeien met de SPF. De [familie] heeft dat op een aantal momenten toch gedaan. Hoewel dit BDO zwaarder valt aan te rekenen dan [verweerders] is een zekere mate van eigen schuld toch op zijn plaats.