ECLI:NL:GHDHA:2025:738

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-24/288 Uitspraak van 4 maart 2025 in het geding tussen: [X] te [Z], belanghebbende 1, en de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordigers: […] en […]) inzake het hoger beroep van de Inspecteur en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende 1 tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 13 februari 2024, nummer SGR 23/936.

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende 1 een aanvullende aanslag in de schenkbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € […] (de aanslag). 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende 1 heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht van € 50 geheven. De Rechtbank heeft op het beroep beslist, waarbij belanghebbende 1 is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder: “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vernietigt de aanslag schenkbelasting; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.777,50; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 50 aan eiser te vergoeden”. 1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende 1 heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een reactie ingediend op het incidenteel hoger beroep. De Inspecteur heeft een conclusies van repliek ingediend en belanghebbende 1 een conclusie van dupliek. Belanghebbende 1 heeft op 8 december 2024 een pleitnota ingediend. 1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van 10 december 2024. Partijen zijn verschenen. Het hoger beroep is ter zitting gezamenlijk behandeld met het hoger beroep BK-24/285. Hetgeen in de ene zaak is aangevoerd wordt geacht te zijn aangevoerd in de andere zaak, tenzij hetgeen is aangevoerd uitsluitend op die ene zaak betrekking heeft. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt.

2.1. [Schenker] (schenker) heeft op [datum] aan belanghebbende 1 de certificaten in [STAK 1] (Certificaten [STAK 1]) geschonken en aan belanghebbende 2 de certificaten in [STAK 2] (Certificaten [STAK 2]). 2.2.1. [STAK 1] en [STAK 2] hielden ten tijde van de schenking ieder een 50% belang in [B.V. 1]. [B.V. 1] was ten tijde van de schenking de tophoudster van diverse (indirecte) deelnemingen die gezamenlijk de [A-groep] vormen. De [A-activiteiten] van deze groep zijn voornamelijk gericht op projecten binnen de [A-industrie]. Het hoofdkantoor van deze groep, [A1 S.A.], is gevestigd te [buitenland]. 2.2.2. De structuur van de [A-groep] kan als gevolg van de schenking – vereenvoudigd – als volgt worden weergegeven: 2.2.3. De [A-groep] hield ten tijde van de schenking een belang van 5% in de [B1 S.A.]. [B1 S.A.] is een ondernemingsgroep die actief is in de [B-activiteit] en heeft 100%-belangen in diverse [C-ketens], maar ook een controlerend belang van 51% in [B2]. Bij schenker was ten tijde van de schenking sprake van een indirect aanmerkelijk belang in [B1 S.A.]. 2.3. Bij brief van [datum] heeft schenker de Belastingdienst verzocht om vooroverleg over toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) als bedoeld in artikel 35b en volgende van de Successiewet 1956 (SW). In het verzoek is opgenomen: “f. Bijzondere aandacht verdient het 5% belang van [B3 S.A.] in [B1 S.A.], een [C-keten]. (…) Een deel van de aandelen [B1 S.A.] is genoteerd aan de [..] beurs, de [A-groep] heeft hiervan (iets meer dan) 5% in handen. Dit belang is al langer dan 5 jaar in bezit. De [B1 S.A.] groep heeft 100% belangen in diverse [C-ketens], maar ook een controlerend belang van 51% in een van de grootste [C-ketens] van […], [B2] (de andere 49% is in handen van [Naam]). [Schenker] houdt mogelijk geen indirect aanmerkelijk belang in deze joint venture van [B1 S.A.]. Wij hebben helaas nog niet vast kunnen stellen of op het niveau van de joint venture sprake is van soortaandelen. Daarnaast is het zeer lastig om te bepalen wat de waarde is van deze joint venture binnen de [B1 S.A.] groep. In Bijlage I hebben we het 5% belang [B1 S.A.] gewaardeerd op EUR […], op basis van de beurskoers per [datum]. Wij veronderstellen dat dit tevens de going concern waarde betreft, inclusief de joint venture.” 2.4. In de e-mailcorrespondentie van partijen tijdens het vooroverleg is – voor zover van belang - opgenomen: “From: [belastingdienst] Sent: [datum] 17:15 To: [gemachtigde] (…) Subject: Betr: Akkoord op hoofdlijnen (…) Wij hebben enkele aanvullingen op de hieronder door jullie verwoorde hoofdlijnen (…) Mede vanwege de beperkte tijd is er geen afstemming geweest over de voortzettingseis en zodoende blijft dit buiten de VSO. Eén opmerking willen wij hier wel over plaatsen. Hieronder geven jullie aan dat [B1 S.A.] geen zelfstandige onderneming is vanwege onze benadering van de omvang van het ondernemingsvermogen, maar dat is niet geheel juist. [B1 S.A.] kwalificeert voor de BOR aangezien het een belang van tenminste vijf procent betreft. Dit betekent ook dat (m.u.v. het belang in [B2]) de activa van [B1 S.A.] op de toerekeningsbalans kwalificeren als ondernemingsvermogen en dat [B1 S.A.] als zelfstandige onderneming wordt aangemerkt. De reden dat wij dit belang desalniettemin hebben meegewogen als onderdeel bij het beoordelen van de "oorlogskas" is dat het overgrote deel van de investeringsvoornemens op langere termijn plaatsvinden, zodat de voortzettingseis niet aan aanwending van dit vermogensbestanddeel in de weg staat als de aanwending na het verstrijken van vijfjaar na de schenking plaatsvindt. Het is ons inziens voldoende aannemelijk dat dit kan gebeuren aangezien het geen core business is en bij een eerdere investering ook ca. vijf procent van het belang in [B1 S.A.] te gelde is gemaakt. Anders gezegd, indien dit belang binnen vijfjaar na de schenking wordt verkocht, heeft dat gevolgen voor de voortzettingstermijn.” “From: [gemachtigde] Sent: [datum] 14:07 To: [belastingdienst] Subject: RE: Betr: Akkoord op hoofdlijnen […] (…) Voor de 5% beleggingsmarge hebben we dan de volgende assets: (…) , JV belang [B1 S.A.] (waard ongeveer […]), (…). De omvang van de 5% marge is ongeveer EUR […], dus dat past comfortabel.” “From: [belastingdienst] Sent: [datum] 17:38 To: [gemachtigde] (…) - t.a.v. de participatie in [B1 S.A.]: Vanwege het feit dat dit een indirect aanmerkelijk belang is, kwalificeert deze participatie voor de BOR. Daarmee geldt ook de 5-jaars voortzettingseis voor het aanhouden van deze participatie. Wij begrijpen het standpunt dat als het pakket louter gezien wordt als onderdeel van de investeringskas, deze eis niet zou bestaan, waardoor deze participatie eerder te gelde gemaakt zou kunnen worden ten behoeve van een investering in [A3] (zonder fiscale schade). Naar onze mening biedt de Successiewet echter deze ruimte niet. De enige mogelijkheid om dit vermogensbestanddeel te laten kwalificeren voor de BOR is om het 5%-pakket onafgebroken aan te houden tot aan de voortzettingseis is voldaan”. 2.5. In de e-mail van [datum] reageert de gemachtigde van belanghebbende 1 op het hierboven opgenomen onderdeel van de e-mail van [datum] van de Inspecteur met het woord: "Akkoord". 2.6. Op [datum] hebben schenker, belanghebbende 1 en [belanghebbende 2] met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten (VSO) inzake de toepassing van de BOR en de doorschuifregeling van artikel 4.17c Wet IB 2001. Hierin is – voor zover van belang – opgenomen, waarbij schenker, belanghebbende 1 en [belanghebbende 2] zijn aangeduid als Partij A en de Belastingdienst als Partij B: “4. Feiten en omstandigheden welke ten grondslag liggen aan deze overeenkomst. 4.1. Schenker is enig-gerechtigde in twee vermogens, het [A]-(trust) vermogen en het X-(trust)vermogen. (…) De herstructurering van het [A]-vermogen (zie ook onder 4.2.) heeft onder meer ten doel de onderneming via schenkingen over te dragen aan de volgende generatie, waarbij (…) aan twee (…) kinderen van Schenker is geschonken: • [belanghebbende 1], (…) • [belanghebbende 2] (…) 4.5 In het verzoek van [datum] wordt geschetst dat de [A-groep] grofweg is te verdelen in de volgende clusters: • [A1 S.A.] (operationeel hoofdkantoor van de grote groep) • [B4] (houdster van [A4], [B3 S.A.], een deel van [A5] en een deel van de oorlogskas) • [A5] (houdster van [A3] en een deel van de oorlogskas) • [B3 S.A.] (belang in [B1 S.A.] en een deel van de oorlogskas) • [A3] Business • [A4] Business • [NV] ([…]activiteit) en • [BV] ([…]) (…) 4.6 In bijlage I bij de brief van [datum] zijn de in 4.5 vermelde onderdelen (assets) als volgt gewaardeerd, met als peildatum [datum]: […] In de bijlage bij de email van [datum] verzonden namens Partij A is een wijziging gebracht in het voorgaande overzicht, welke ook met Partij B is afgestemd. […] (…) 4.11 Waarderingen Bij de waardering van de assets zoals is vermeld in onderdeel 4.6. is partij A uitgegaan van een waardering per [datum]. Gelet op de huidige economische omstandigheden en de sterk gedaalde olieprijs is partij A van mening dat een waardering op latere datum uitermate complex is.(…) Partij B kan zich in dit verband vinden in deze visie en is akkoord met een waardering per [datum]. (…) Schenker houdt een indirect aanmerkelijk belang in [B1 S.A.], maar het 51% Joint-Venture-belang van [B1 S.A.] in [B2] is geen indirect aanmerkelijk belang.[..] Dit belang in [B2] kwalificeert evenmin voor artikel 35c lid 5 sub b Successiewet 1956 of artikel 4.17c lid 3 juncto artikel 4.17a lid 5 sub b en derhalve kan het ondernemingsvermogen van deze joint-venture deelneming niet worden toegerekend.

4.1. In geschil is of de Inspecteur aan belanghebbende 1 terecht de aanvullende aanslag schenkbelasting heeft opgelegd. Meer in het bijzonder zijn de volgende vragen in geschil: a. a) Leidt de verkoop van het belang in [B1 S.A.] tot een schending van het voortzettingsvereiste en dientengevolge tot een gedeeltelijke terugname van de BOR?; b) Indien de voorgaande vraag bevestigend wordt beantwoord: Kan belanghebbende 1 de waarde van het belang in [B1 S.A.] niet meer ter discussie stellen en is de aanvullende aanslag naar het juiste bedrag opgelegd?; c) Heeft belanghebbende 1 recht op schadevergoeding? De Inspecteur beantwoordt de vragen onder a) en b) bevestigend en de vraag onder c) ontkennend. Belanghebbende 1 beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin. 4.2. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en primair tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanvullende aanslag tot een te betalen bedrag aan schenkbelasting van € […]. Voorts concludeert de Inspecteur tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep van belanghebbende 1. 4.3. Belanghebbende 1 concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanvullende aanslag schenkbelasting tot een te betalen bedrag aan schenkbelasting van € […] dan wel € […]. Belanghebbende 1 concludeert in zijn incidenteel hoger beroep tot toewijzing van het verzoek om schadevergoeding.

Wettelijke bepalingen 5.1.1. Artikel 35b, lid 1, SW (tekst 2020) bepaalt: "indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid, wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend van: a. indien de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft € 1.102.209 niet te boven gaat: 100%; b. in alle overige gevallen: l° indien de liquidatiewaarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft hoger is dan de waarde going concern: 100 percent van het verschil tussen liquidatiewaarde en lagere waarde going concern; 2° voor zover de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft, na toepassing van hetgeen is bepaald onder l°, € 1.102.209 niet te boven gaat: 100%, en 3° voor zover de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft, na toepassing van hetgeen is bepaald onder l°, € 1.102.209 te boven gaat: 83%. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot hetgeen voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder een objectieve onderneming. Daarbij kan worden bepaald in hoeverre tot die objectieve onderneming tevens worden gerekend vermogensbestanddelen die worden ter beschikking gesteld aan een samenwerkingsverband en vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel d." Artikel 35b, lid 6, SW bepaalt: "Ingeval op enig tijdstip binnen vijf jaren na de verkrijging van het ondernemingsvermogen niet meer of niet meer geheel wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste, vervalt in zoverre de voorwaardelijke vrijstelling." 5.1.2. Artikel 35c, leden 1, 5 en 6, SW bepaalt: "1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van: a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan; b. een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan; c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10 van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop hel belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, of een medegerechtigdheid houdt als bedoeld in onderdeel b, en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan: 1° bedoelde onderneming of medegerechtigdheid, en 2° het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde; 5. Ingeval het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, hield, direct of indirect een belang heeft in een ander lichaam, worden voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen de bezittingen en schulden van dat andere lichaam, met inachtneming van de omvang van dat belang, toegerekend aan eerstbedoeld lichaam, mits: a. de erflater of schenker in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang hield als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of (…) 6. Tot het vermogen van de onderneming, bedoeld in het eerste lid onderdeel c, onder l°, wordt niet gerekend een belang in een ander lichaam." 5.1.3. Artikel 35e, lid 1, SW bepaalt: "1. Een verkrijger voldoet aan het voortzettingsvereiste indien gedurende de periode van vijf jaren, bedoeld in artikel 35b, vijfde lid zich geen van de hierna genoemde gebeurtenissen voordoet: a. indien het een verkrijging betreft als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel a: de verkrijger houdt op uit de onderneming, of een gedeelte daarvan, winst te genieten of gaat ter zake belastbare winst genieten in de zin van artikel 3.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001; b. indien het een verkrijging betreft als bedoeld in artikel 35c, eerste lid onderdeel b: de verkrijger houdt op uit de verkregen medegerechtigdheid, of een gedeelte daarvan, winst te genieten; c. indien het een verkrijging betreft van vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid onderdeel c: l° de verkrijger vervreemdt vermogensbestanddelen of een gedeelte van de in deze vermogensbestanddelen liggende rechten, 2° vermogensbestanddelen worden omgezet in preferente aandelen of op andere wijze wordt de aanspraak van de verkregen vermogensbestanddelen op toekomstige winsten of waardeontwikkelingen beperkt, of 3° het lichaam waarop de vermogensbestanddelen betrekking hebben, houdt op uit de onderneming of de medegerechtigdheid, of een gedeelte daarvan, winst te genieten;" 5.1.4. Artikel 37 SW bepaalt: “1. De belasting wordt geheven bij wege van aanslag. 2. (…) 3. Vanwege het vervallen van een voorwaardelijke vrijstelling als bedoeld in artikel 35b, eerste lid, kan een aanslag of conserverende aanslag door een of meer aanslagen of conserverende aanslagen worden aangevuld. 4. Rechtsmiddelen tegen de in het derde lid bedoelde aanslagen kunnen uitsluitend worden ingeroepen tegen de in die aanslagen opgenomen grondslag voorzover daarvoor nog niet eerder een rechtsmiddel openstond.” Parlementaire geschiedenis 5.2.1. In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 31 930 inzake Wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten is opgenomen: "Kern van de bedrijfsopvolgingsregeling is dat de verkrijger het verkregen ondernemingsvermogen voortzet. Daarom is bepaald dat de verkrijger in de inkomstenbelastingsfeer niet mag ophouden winst te genieten uit de onderneming. Indien vermogensbestanddelen uit een aanmerkelijk belang zijn verkregen, mogen deze gedurende vijf jaar niet worden vervreemd en mag het lichaam niet ophouden winst te genieten. Dit laatste is ook aan de orde als de toerekeningsregel van artikel 35c, vijfde lid, niet langer van toepassing is, bijvoorbeeld omdat de aandelen in het lichaam waarin de orderneming van het concern wordt gedreven, wordt verkocht, of omdat dat lichaam haar onderneming staakt. Hiermee wordt ook gelijkstelling bereikt met de verkrijging van een direct gehouden aanmerkelijk belang in een actief lichaam." (MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p 46.) 5.2.2. In de Memorie van Toelichting is verder opgenomen: "In het vijfde lid is een delegatiebepaling opgenomen. In de daarop gegronde Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 is thans (en zullen ook onder de nieuwe regeling) een aantal situaties (worden) beschreven waarin formeel niet wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste van artikel 33e Successiewet 1956, maar in economische zin de verkrijger nog steeds de onderneming voortzet. Een voorbeeld is de geruisloze inbreng in de voortzettingsperiode van een IB-onderneming in een BV. In dergelijke gevallen worden de faciliteiten onder voorwaarden niet teruggenomen.

5.9. Het hoger beroep van de Inspecteur is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende 1 is ongegrond. Proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Gerechtshof: - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en - bevestigt de uitspraak op bezwaar. Deze uitspraak is vastgesteld door I. Reijngoud, A.J. Kromhout en P. van der Wal, in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema. De griffier, de voorzitter, Y. Postema I. Reijngoud

Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert wordt een afschrift aangetekend per post verzonden. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. - de naam en het adres van de indiener; b. - de dagtekening; c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. - de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Op grond van artikel 35c lid 6 Successiewet 1956 en artikel 4.17a lid 7 Wet IB 2001 mogen belangen in een ander lichaam niet tot het ondernemingsvermogen worden gerekend. Dit betekent dat de Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet van toepassing zijn op dit gedeelte van het [B1 S.A.] belang (JV-belang). Partij A heeft In de eerdere correspondentie aangegeven niet te beschikken over informatie waardoor het JV-belang kan worden gewaardeerd. In de laatste e-mail van [datum] heeft Partij A verklaard uit de jaarrekening van [B1 S.A.] op te maken dat aan het door Schenker indirect gehouden 2,5% JV-belang een bedrag van EUR […] toerekenbaar is en doet partij A het voorstel hierbij aan te sluiten. Partij B gaat met dit voorstel akkoord. Partij A heeft bevestigd dat dit 2,5% JV-belang met de andere in deze overeenkomst genoemde onderdelen binnen de eerder genoemde 5%-marge valt. 4.12 Vermogensetikettering (…) Vanwege de zeer lastige bewijspositie is een oplossing gezocht (en gevonden) in de compromissoire sfeer, waarbij de "oorlogskas" binnen de [A-structuur] geheel als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt in de veronderstelling dat eventuele portfolioaandelen binnen de zogenoemde 5% marge vallen (zie ook onderdeel 6). (…) 5. Partijen komen gezien de hierboven genoemde feiten en omstandigheden het volgende overeen: (…) - Het geschonken vermogen betreft het gehele belang in de [A-structuur]. Dit belang vormt voor Schenker een aanmerkelijk belang in een lichaam waarin een onderneming wordt gedreven. (…) - Partijen zijn overeengekomen de waarde van het vermogen van de [A-structuur] vast te stellen naar de waarde per [datum] en zijn per deze datum een waarde overeengekomen van afgerond € […]. (…) - Voordat de schenkingen hebben plaatsgevonden is € […] van het Xvermogen in de [A-structuur] ingebracht als aanvulling op het ondernemingsvermogen. Deze ingebrachte € […] kwalificeert als ondernemingsvermogen voor de Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. De waarde van de aandelen bedraagt alsdan per schenkingsdatum € […]. (…) 6Kritische veronderstellingen (…) - Op moment van schenken bestaat in alle andere entiteiten van de [A-structuur] een indirect aanmerkelijk belang zoals bedoeld in artikel 4.17a lid 5 Wet IB 2001 en artikel 35c lid 5 Successiewet 1956. Dit geldt enkel niet voor het JV-belang van [B1 S.A.] en de portfolioaandelen aanwezig in de oorlogskas. Deze belangen tezamen met eventueel resterende leningen verstrekt aan Schenker, zijn kinderen of met hun verbonden vennootschappen, komen enkel in aanmerking voor de Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor zover zij onder de zogenoemde 5% marge vallen. (…) - Deze VSO bevat geen standpunten over de voortzettingstermijn van artikel 35e Successiewet 1956. Enkel is aangegeven dat ook ter zake van de participatie in [B1 S.A.] voldaan moet worden aan de voortzettingstermijn. (…) 9Afstand van rechtsmiddelen Partij A doet ter zake van de in deze overeenkomst geregelde onderwerpen uitdrukkelijk afstand van het recht op bezwaar en van het recht van beroep bij de (belasting)rechter. (…) 12Specifieke situaties en nadere afspraken (…) - Ten aanzien van de participatie in [B1 S.A.] is door partij B vastgesteld dat voor het aanhouden van deze participatie moet worden voldaan aan de 5-jaars voortzettingseis.” 2.7. De bezittingen en schulden en daarmee gepaard gaande activiteiten van de [A-groep] kwalificeerden (behoudens de hierna vermelde uitzonderingen) ten tijde van de schenking als ondernemingsvermogen in de zin van de BOR en deze vermogensbestanddelen zijn aan [B.V. 1] toegerekend als bedoeld in artikel 35c lid 5, SW. 2.8. Wat betreft het belang in [B2], was geen sprake van een indirect aanmerkelijk belang bezien vanuit de schenker. Op grond van artikel 35c, lid 6, SW werd dit belang niet aangemerkt als ondernemingsvermogen maar als beleggingsvermogen en daarmee is de BOR in beginsel niet op dit belang van toepassing. In de VSO is in onderdeel 4.11 door de Inspecteur bevestigd dat dit belang binnen de zogenoemde 5%-marge viel van artikel 35c, lid 1, onderdeel c, ten tweede SW. Daarmee kwalificeerde het belang in [B2] bij fictie alsnog als ondernemingsvermogen. 2.9. Ten tijde van de schenking waren binnen de geschonken structuur tevens niet-kwalificerende preferente aandelen aanwezig, voor een totale waarde van € […]. In de VSO is in onderdeel 4.9 aangegeven door de gemachtigde dat voor zover niet kwalificerende portfolio-aandelen voorafgaand aan de schenking niet konden worden overgedragen, er voor zou worden gezorgd dat de resterende belangen binnen de zogenoemde 5%-marge van artikel 35c lid 1, onderdeel c, ten tweede, SW zouden vallen. Daarmee kwalificeren de preferente aandelen van € […] bij fictie alsnog als ondernemingsvermogen. 2.10. In de VSO is in onderdeel 4.6 de waarde van het belang in [B1 S.A.] (inclusief de deelneming in [B2]) vastgesteld op € […]. Deze waarde is gebaseerd op het door de gemachtigde bij het verzoek verstrekte waarde-overzicht. Voor de waardering van het belang in [B2] is door de gemachtigde voorgesteld uit te gaan van een waarde van € […] (voor het belang van 5% van 51%). Deze waarde is door de Inspecteur akkoord bevonden. 2.11. De totale waarde van de aandelen [B.V. 1] ten tijde van de schenking is in onderdeel 5 van de VSO bepaald op € […]. Daarmee bedraagt de aan de schenking toe te kennen waarde: 50% van € […] = € […]. 2.12. De Inspecteur heeft met dagtekening [datum] aan belanghebbende 1 een primitieve aanslag schenkbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € […]. Bij het opleggen van deze aanslag is de BOR toegepast conform de in de VSO opgenomen afspraken. Schenking € […] aftrekbare IB-latentie € […] reguliere vrijstelling € […] BOR € […] Belaste verkrijging € […] Verschuldigde schenkbelasting […] 2.13. Op [datum] is het belang in [B1 S.A.] verkocht voor een bedrag van € […] ([…] aandelen * € […] per aandeel) om investeringen binnen de [A-groep] te kunnen financieren. Op [datum] heeft belanghebbende 1 de Belastingdienst daarover schriftelijk geïnformeerd. 2.14. De Inspecteur heeft vervolgens met dagtekening [datum] aan belanghebbende 1 op grond van artikel 37, lid 3, SW de aanvullende aanslag schenkbelasting opgelegd. De Inspecteur heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan het voortzettingsvereiste zoals bedoeld in artikel 35e SW. Hierbij is uitgegaan van de volgende gegevens: Schenking € […] aftrekbare IB-latentie € […] reguliere vrijstelling € […] BOR € […] Belaste verkrijging € [...] Verschuldigde schenkbelasting € […] ([…] – […]) 2.15. De Inspecteur heeft de wijze waarop de terugname van de BOR en de daaruit voortvloeiende verschuldigde schenkbelasting is berekend, als volgt onderbouwd: “Het gedeelte dat wordt teruggenomen wordt bepaald op basis van de waarde van het verkochte ondernemingsvermogen, zijnde de waarde van het belang [B1 S.A.] ten tijde van de schenking. In de aanslagfase en bezwaarfase is de berekening van de aanvullende schenkbelasting daarom bepaald op basis van de volgende evenredigheidsbreuk: 50% van de verkochte deelneming (incl. 'fictief' ondernemingsvermogen 5%-marge) Omvang Schenking (incl. 'fictief' ondernemingsvermogen 5%-marge) Deze breuk moet vervolgens worden toegepast op de bij de primitieve aanslag schenkbelasting berekende BOR-vrijstelling van € […].

Ook is er een voorziening getroffen voor het geval dat de verkrijger overlijdt tijdens de voortzettingsperiode en zijn erfgenamen de onderneming voortzetten. De genoemde voorbeelden van uitzonderingen zullen blijven bestaan. Aan de bestaande regeling zullen nieuwe uitzonderingen worden toegevoegd zodat meer recht wordt gedaan aan de economische werkelijkheid." (MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p 46-47.) 5.2.3. In de Nota naar aanleiding van het Verslag is opgenomen: "De bedrijfsopvolgingsregeling is bedoeld voor reële bedrijfsopvolgingen. Dit betekent dat indien de voortzetter de onderneming niet voortzet gedurende de voortzettingsperiode de regeling in zoverre wordt ingetrokken. Vervreemding van een deelneming, of verkoop van een zelfstandig onderdeel van de objectieve onderneming is bijvoorbeeld reden om de faciliteit in te trekken, indien de verkoop met zich meebrengt dat er een gedeeltelijke staking heeft plaatsgevonden. Of hiervan sprake is, zal worden beoordeeld aan de hand van de regels die gelden voor de inkomstenbelasting terzake. Op dit punt bestaat de nodige jurisprudentie." (NV, Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p 103.) 5.2.4. Artikel 37, lid 4, SW is ingevoerd per 1 januari 2010 met de gewijzigde bedrijfsopvolgingsregeling. (Wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956), Stb. 2009, 564). 5.2.5. Deze bepaling is in de MvT toegelicht: “ Artikel I, onderdeel AH (hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956) Artikel 35b van de Successiewet 1956 Nieuw is de voorwaardelijke vrijstelling in plaats van het opleggen van een conserverende aanslag over de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde. (…)Het vervangen van de conserverende aanslag over de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde door een voorwaardelijke vrijstelling zal tot een verlichting in de uitvoeringssfeer leiden. Het aanslagbiljet zal – informatief – de belastingbedragen horende bij de voorwaardelijke vrijstelling vermelden, alsmede de door de inspecteur in aanmerking genomen waarde van het ondernemingsvermogen. Hierdoor bestaat bij de verkrijger duidelijkheid over de belasting die alsnog verschuldigd is bij niet langer voortzetten, en over de waarde die de inspecteur aan de onderneming toekent. Indien de verkrijgers vervolgens niet voldoen aan het voortzettingsvereiste, vervalt de voorwaardelijke vrijstelling en krijgen zij op dat moment een aanslag waartegen rechtsmiddelen openstaan. In artikel 37, vierde lid, wordt geregeld dat tegen de waardering van het ondernemingsvermogen geen rechtsmiddelen openstaan, indien de verkrijgers al eerder een aanslag hebben gehad waarin het ondernemingsvermogen in de grondslag is betrokken en waartegen zij in bezwaar en beroep hadden kunnen komen. Uiteraard kunnen zij in een dergelijk geval wel rechtsmiddelen aanwenden indien zij het niet eens zijn met de inspecteur ten aanzien van zijn oordeel dat niet is voldaan aan het voorzettingsvereiste van artikel 35e en de toepassing van artikel 35b, zesde lid.” (MvT Kamerstukken II, 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 41-42.) en “Artikel I, onderdeel AI (artikel 37, tweede lid, van de Successiewet 1956) (…) Aan artikel 37 wordt een derde en vierde lid toegevoegd. Indien niet aan het voortzettingsvereiste wordt voldaan, vervalt de voorwaardelijk verleende faciliteit van de bedrijfsopvolgingsregeling; zie artikel 35b, vijfde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001. De waarde van het ondernemingsvermogen dat voorwaardelijk is vrijgesteld, wordt dan alsnog in de heffing betrokken. Dit wordt geformaliseerd door het opleggen van een (nadere) aanslag. Op de verkrijger rust overigens de plicht aangifte te doen van het niet-voortzetten. In het voorgestelde artikel 37, vierde lid, wordt geregeld dat tegen een nadere aanslag geen rechtsmiddelen openstaan tegen die elementen waarvan de omvang relevant is geweest voor de vaststelling van de eerdere aanslag.” (MvT Kamerstukken II, 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 48.) Stelplicht en bewijslast 5.3. Het Hof stelt het volgende voorop. Belanghebbende 1 heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 35e, lid 5, SW binnen de in dat artikellid gestelde termijn van acht maanden aangifte gedaan van de verkoop van het belang in [B1 S.A.]. De Inspecteur heeft naar aanleiding van de verkoop van dit belang een aanvullende aanslag opgelegd op grond van artikel 37, lid 3, SW. De Inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een vervreemding van een zelfstandig onderdeel van de onderneming c.q. van een objectieve onderneming en dat de aanvullende aanslag die hij naar aanleiding van de - door hem gestelde - gedeeltelijke niet-voortzetting van de onderneming heeft opgelegd, door hem niet te hoog is vastgesteld. a.) Is sprake van schending van het voortzettingsvereiste? 5.4.1. De Inspecteur stelt dat het belang in [B1 S.A.] een afzonderlijke objectieve onderneming vormt. Binnen [B.V. 1] zijn ten minste twee objectieve ondernemingen te onderscheiden: een [A-industrie]-onderneming en een [B-activiteit]onderneming. Tussen de ondernemingsuitoefening in de [A-industrie tak] en de [B-activiteit tak] bestaat onvoldoende samenhang om van één objectieve onderneming te kunnen spreken. Met de verkoop van de [B-activiteit tak] is de (objectieve) onderneming gestaakt. De verkoop van het belang in [B1 S.A.] leidt tot schending van het voortzettingsvereiste. 5.4.2. Belanghebbende 1 voert daartegen aan dat op grond van artikel 35c, lid 3, SW de verschillende deelnemingen van de [A-groep], waaronder ook [B1 S.A.], worden toegerekend aan [B.V. 1], waardoor er zonder dat toetsing plaatsvindt welke activiteiten in [B1 S.A.] worden uitgeoefend slechts sprake is van één objectieve onderneming. Dit werkt door naar het voortzettingsvereiste van artikel 35e SW. Het belang in [B1 S.A.] werd aangehouden als oorlogskas met het doel de andere onderdelen van de [A-groep], de [A-industrie tak], van liquiditeiten te voorzien indien daar bedrijfseconomisch aanleiding toe was. Dat de activiteiten van [B1 S.A.] de [B-activiteit] betreffen is niet van belang omdat de oorlogskas/investeringskas deel uitmaakt van de [A-industrie]-onderneming. Het belang in [B1 S.A.] werd immers enkel aangehouden als reserve ten behoeve van de overige onderdelen van de [A-groep]. In [jaartal] is al een deel van het belang in [B1 S.A.] verkocht om het vrijgekomen bedrag te kunnen investeren. Het restant van het belang in [B1 S.A.] is in [jaartal] te gelde gemaakt toen de [A-groep] in zwaar weer kwam te verkeren vanwege een claim van een opdrachtgever en de Covid-maatregelen. Het zou in strijd zijn met doel en strekking van de BOR om in dit geval een gedeeltelijke staking aan te nemen. Het voortzettingsvereiste is eigenlijk een ‘anti-misbruikbegrip’ en van misbruik is hier in het geheel geen sprake. Het doel is juist om de onderneming voort te kunnen zetten. 5.4.3. Het Hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 35c, lid 1, aanhef, onderdeel c, in samenhang met de leden 5 en 6, SW worden de bezittingen en schulden van een werkmaatschappij onder omstandigheden toegerekend aan de holdingvennootschap, waarin het gefacilieerde belang wordt verkregen. Gelet op het indirecte belang van schenker in [B1 S.A.] leiden deze bepalingen ertoe dat de vermogensbestanddelen van [B1 S.A.] van rechtswege worden toegerekend aan [B.V.

Dit leidt tot een terugname van de vrijstelling van: € […] € […] * € […] = € […] Hierdoor resteert na de verkoop van [B1 S.A.] een BOR-vrijstelling van € […] (€ […] minus € […]). Vervolgens dient de schenkbelasting te worden herberekend met inachtneming van deze BOR-vrijstelling. (…) Wel past het om ook de aftrekbare IB-latentie te herrekenen gelet op de lagere BOR-vrijstelling. (…). Bij het opleggen van de aanvullende aanslag schenkbelasting is rekening gehouden met een aftrekbare IB-latentie van € […]. (…)” Oordeel van de Rechtbank 3. De Rechtbank heeft - voor zover van belang - geoordeeld, waarbij belanghebbende 1 is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder: “Voortzettingseis 24. Partijen houdt verdeeld in hoeverre in de VSO afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de voortzettingseis bij verkoop van het belang in [B1 S.A.]. Vaststaat dat de schenking onder tijdsdruk tot stand is gekomen en eerder heeft plaatsgevonden dan de formalisering van de VSO. Uit de mail van verweerder van [datum], zoals opgenomen onder 6, volgt dat de beperkte tijd er toe heeft geleid dat geen afstemming heeft plaatsgevonden over de voortzettingseis. Wel heeft verweerder in diezelfde mail aangegeven wat zijns inziens de gevolgen zijn voor de voortzettingstermijn bij de verkoop van [B1 S.A.] binnen 5 jaar. In zijn mail van [datum] schetst verweerder waarom zijns inziens de participatie in [B1 S.A.] kwalificeert voor de BOR en voldaan moet worden aan de voortzettingseis. Eiser heeft op deze laatste mail van verweerder gereageerd met de woorden "akkoord". In de bepalingen van de VSO, zoals opgenomen onder 2, wordt vermeld dat de VSO geen standpunten bevat over de voortzettingstermijn, waarna is vermeld; "Enkel is aangegeven dat ten aanzien van het belang in [B1 S.A.] daaraan moet worden voldaan". Onder punt 12 van de VSO staat vermeld dat partij B, verweerder, heeft vastgesteld dat voor het belang in [B1 S.A.] moet worden voldaan aan de voortzettingseis. Eiser heeft, naar het oordeel van de rechtbank geloofwaardig, verklaard dat hij er tijdens de onderhandelingen en het opstellen van de VSO steeds vanuit is gegaan dat over de voortzettingstermijn geen afspraken waren vastgelegd. De door verweerder gemaakte opmerkingen over het belang in [B1 S.A.] heeft eiser gezien als het standpunt van verweerder, niet als een gezamenlijk overeengekomen voorwaarde voor toepassing van de vrijstelling. Eiser begreep uit deze opmerkingen dat mocht het binnen vijf jaar tot verkoop van het belang in [B1 S.A.] komen, partijen opnieuw zouden moeten onderhandelen over de gevolgen van die verkoop voor de (omvang van de) vrijstelling. Dit betekent dat tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond over het moeten voldoen aan de voortzettingseis ten aanzien van het belang in [B1 S.A.], wil de vrijstelling op dit vermogensonderdeel van toepassing zijn. Ten aanzien van dit onderwerp heeft eiser dan ook het recht van het maken van bezwaar en instellen van beroep niet prijsgegeven. 25. Ter beantwoording van de vraag of door de verkoop van het belang in [B1 S.A.] sprake is van een gedeeltelijke staking van de [A onderneming] waardoor in strijd met het voortzettingsvereiste wordt gehandeld, dient beoordeeld te worden of [B1 S.A.] een eigen objectieve onderneming vormt. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 7, derde lid, van de Uitvoeringsregeling de verschillende deelnemingen van de [A onderneming], waaronder ook [B1 S.A.], worden toegerekend aan [B.V. 1], waardoor er slechts sprake is van één objectieve onderneming. Deze wettelijke bepaling werkt volgens eiser ook door naar het voortzettingsvereiste van artikel 35e SW. Verder heeft eiser naar voren gebracht dat het belang in [B1 S.A.] werd aangehouden als een zogenoemde oorlogskas. Deze oorlogskas had als doel de andere onderdelen van de [A onderneming], de [A-industrie tak], van liquiditeiten te voorzien indien daar bedrijfseconomisch aanleiding toe was. Dat de werkzaamheden van [B1 S.A.] de [B-activiteit] betreffen en dus niet de [A-industrie] is volgens eiser niet van belang. Het belang in [B1 S.A.] werd immers enkel aangehouden als reserve ten behoeve van de overige onderdelen van de [A onderneming]. Nu er volgens eiser sprake is van één objectieve onderneming is er geen sprake van een gedeeltelijke staking door de verkoop van het belang in [B1 S.A.]. 26. Verweerder stelt dat op grond van de toerekeningregel van artikel 35c, vijfde lid, SW het belang in [B1 S.A.] moet worden toegerekend aan [B.V. 1]. Op het niveau van [B.V. 1] dient beoordeeld te worden of sprake is van één of meerdere ondernemingen. Hierbij sluit verweerder aan bij het begrip onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Voor de beoordeling of sprake is van één of meerdere ondernemingen dient volgens verweerder onder meer rekening gehouden te worden met de aard van de activiteiten van de onderneming(en), de mate van economische, commerciële en organisatorische verbondenheid en de klantenkring. Op basis van deze factoren stelt verweerder dat er onvoldoende samenhang is tussen de [A-industrie tak] en [B-activiteit tak] van [B1 S.A.]. Ook verwijst verweerder in dit kader naar datgene dat is opgenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag [4] zoals opgenomen onder 22. Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat er sprake is van meerdere objectieve ondernemingen en dat de verkoop van [B1 S.A.] binnen de voorzettingstermijn van 5 jaar leidt tot een staking van [B1 S.A.] en tot strijd met de voortzettingseis. 27. Vaststaat dat het belang in [B1 S.A.] is verkocht. Tussen partijen is niet in geschil dat de opbrengst van de verkoop van het belang in [B1 S.A.] is aangewend ter financiering van de [A-industrie activiteiten] van de [A onderneming]. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de tekst van de hiervoor in de rechtsoverwegingen 15 tot en met 19 geciteerde wettelijke bepalingen, meer specifiek artikel 35c, eerste lid, aanhef, onderdeel c, en het vijfde en zesde lid, SW in hun onderlinge samenhang bezien, ertoe dwingen voor onderhavig geval aan te nemen dat ten aanzien van het indirect aanmerkelijk belang van schenker in [B1 S.A.] sprake is van verplichte toerekening van de 'bezittingen en schulden' van [B1 S.A.] aan [B.V. 1] met als gevolg dat daardoor op dat niveau de beoordeling dient plaats te vinden of sprake is van één of meerdere objectieve onderneming(en). Naar het oordeel van de rechtbank dient op basis van de IB-criteria te worden vastgesteld dat er ter zake van [B1 S.A.] op dit (fictieve) niveau - sprake is van een afzonderlijke objectieve onderneming, nu de aard van deze onderneming (de economische en organisatorische verbondenheid, klantenkring etc.) sterk afwijkt van die van de [A-industrie activiteiten] van de [A onderneming]. Omdat artikel 7, derde lid, van de Uitvoeringsregeling - dat een eigen invulling geeft aan het begrip objectieve onderneming - slechts is geschreven voor de toepassing van artikel 35b, eerste lid, SW (ten aanzien van de omvang van de BOR-vrijstelling), dwingt dat gegeven de rechtbank niet tot een andere uitleg dan zoals hiervoor verwoord. Met de verkoop van het belang in [B1 S.A.] binnen de termijn van vijf jaar, komt (daarmee) op basis van een letterlijke toepassing van deze regels een einde aan het genieten van winst uit dit belang, waardoor niet wordt voldaan aan de voortzettingseis, wat zou leiden tot het gedeeltelijk terugnemen van de vrijstelling van de BOR. Dit gevolg, het terugnemen van de vrijstelling, acht de rechtbank echter zozeer in strijd met de doelstelling van de BOR dat verweerder hier niet toe had mogen overgaan. Uit de parlementaire geschiedenis zoals opgenomen onder rechtsoverweging 20 en 21 volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de kern van de BOR is dat de verkrijger het ondernemingsvermogen voortzet.

1] met als gevolg dat daardoor op dat niveau de beoordeling dient plaats te vinden of sprake is van één of meerdere objectieve onderneming(en). Vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867 en ECLI:NL:HR:2020:993, BNB 2021/1 en BNB 2021/2. 5.4.4. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van (ten minste) twee objectieve ondernemingen dient aangesloten te worden bij de regels van de Wet IB 2001. Vergelijk de hiervoor onder 5.2.2 geciteerde wetsgeschiedenis. Kort samengevat komt dit neer op het volgende (Hof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1864, r.o. 4.5.) “Van het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk winst te behalen. Een belastingplichtige kan met zijn activiteiten meerdere objectieve ondernemingen drijven. De bepaling, of twee activiteiten tot één objectieve onderneming behoren, geschiedt aan de hand van het criterium of er tussen de activiteiten voldoende samenhang c.q. een nauw verband bestaat. Daarbij wordt gekeken naar de aard van de activiteiten, mogelijke economische/commerciële en/of organisatorische verbondenheid, waaronder de intern organisatorische/administratieve verbondenheid (bijvoorbeeld het al dan niet hebben van aparte boekhoudingen en bankrekeningen), klantenkring, synergievoordelen, en het al dan niet hebben van verschillende werklocaties en van verschillend personeel (vgl. de conclusie van A-G Overgaauw van 19 december 2008, ECLI:NL:PHR:2008:AZ9086).” 5.4.5. De aard van de activiteiten van de [A-groep] wijkt in verregaande mate af van de ondernemingsactiviteiten die worden uitgeoefend in [B1 S.A.], namelijk [A-industrie-activiteiten] tegenover de [B-activiteiten]. Ook is er geen sprake van economische of commerciële verbondenheid tussen de verschillende ondernemingsactiviteiten en is er een verschil in klantenkring. Verder gaat het om een belang in een zelfstandig bedrijf met afzonderlijk berekende resultaten en afzonderlijke administratieve eenheden en dergelijke. Er bestaat dan ook onvoldoende samenhang tussen de activiteiten om te kunnen concluderen tot één onderneming. Binnen [B.V. 1] zijn dus (in ieder geval) twee objectieve ondernemingen te onderkennen. Door de verkoop van [B1 S.A.] vindt een staking plaats van deze (objectieve) onderneming, waardoor voor deze onderneming niet wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste. De omstandigheid dat de verkoopopbrengst van [B1 S.A.] (noodzakelijkerwijs) is geherinvesteerd in de [A-groep], maakt voormeld oordeel niet anders. Aan de voorwaarden op grond waarvan de BOR-vrijstelling is verleend wordt niet meer voldaan. Dit leidt tot een gedeeltelijke terugname van de BOR-vrijstelling. 5.5.1. De Inspecteur komt terecht op tegen het oordeel dat er aanleiding is de toepassing van de wettelijke regeling achterwege te laten. De Rechtbank heeft in dat kader overwogen dat het gedeeltelijk terugnemen van de BOR-vrijstelling in het onderhavige geval zozeer in strijd is met het doel en de strekking van de BOR dat de Inspecteur hiertoe niet had mogen overgaan. De Rechtbank heeft hierbij aangesloten bij de door haar veronderstelde aan de artikel 10 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting (UR SW) ten grondslag liggende economische werkelijkheid. 5.5.2. De verkoop van het belang in [B1 S.A.] is niet op één lijn te stellen met de in artikel 10 genoemde uitzonderingen op het wettelijke voortzettingsvereiste zoals de geruisloze inbreng, een aandelenfusie of een juridische fusie waarbij de subjectieve gerechtigdheid tot de verkregen onderneming gelijk blijft. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet iedere vorm van economische werkelijkheid goedgekeurd, maar alleen die situaties waarin sprake is van het wijzigen van de juridische huls terwijl het economische belang bij de verkregen onderneming gelijk blijft. Het geval van belanghebbende 1 is daarin niet geregeld. Bij geen van de in artikel 10 UR SW genoemde gevallen kan het geval van belanghebbende 1 aansluiting vinden. Een extensieve interpretatie van de in de UR SW opgenomen gevallen is niet aan de orde. De uitspraak van de Rechtbank moet reeds daarom worden vernietigd. 5.5.3. Voor zover de Rechtbank aan haar oordeel een schending van het evenredigheidsbeginsel ten grondslag heeft gelegd, dan wel belanghebbende 1 heeft bedoeld hierop een beroep te doen, oordeelt het Hof het volgende. De Hoge Raad maakt in zijn arrest van 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1371, BNB 2023/157 een onderscheid in een beroep op het wettelijke evenredigheidsbeginsel en een beroep op het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Het Hof zal er hierna van uitgaan dat belanghebbende 1 een beroep doet op beide beginselen. 5.5.4. De wetgever heeft de Inspecteur in geval van een gedeeltelijke staking van een objectieve onderneming niet de discretionaire bevoegdheid gegeven om de BOR-vrijstelling in zoverre niet terug te nemen. Het verlenen van de BOR-vrijstelling geschiedt onder voorwaarden. Als aan één van de voorwaarden, zoals in dit geval het voortzettingsvereiste, niet wordt voldaan wordt de vrijstelling in zoverre teruggenomen. Dit betekent dat het de Inspecteur niet vrij staat om belangen af te wegen. Artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht schrijft alleen een belangenafweging voor, voor zover niet uit een ander wettelijk voorschrift een beperking daartoe voortvloeit. De voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 35e SW vormen zo’n beperking. Het Hof verwerpt het beroep op het wettelijke evenredigheidsbeginsel. 5.5.5. Ten aanzien van toetsing aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel moet worden vooropgesteld dat de rechter de bepalingen ter zake van de BOR en het voortzettingsvereiste als neergelegd in de SW, gelet op het verbod van artikel 120 Grondwet, niet mag toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Gesteld noch gebleken is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. De wetgever heeft de uitzonderingen op het voortzettingsvereiste opgenomen in artikel 10 UR SW. De besluitgever heeft geen aanleiding gezien om in een situatie dat een objectieve onderneming wordt vervreemd en de opbrengst daarvan wordt geherinvesteerd in de groep die het belang in die onderneming hield, voorbij te gaan aan schending van het voortzettingsvereiste omdat de vervreemde onderneming werd aangehouden als zogenoemde oorlogskas of investeringskas. Uitdrukkelijk is niet iedere vorm van economische werkelijkheid goedgekeurd, maar alleen die situaties waarin sprake is van het wijzigen van de juridische huls terwijl het economische belang bij de verkregen onderneming gelijk blijft. Het Hof verwerpt het beroep op schending van het ongeschreven evenredigheidsbeginsel eveneens. 5.5.6. Dit brengt mee dat het Hof toekomt aan stellingen omtrent de wijze waarop de terugname moet worden berekend. b.) Berekening terugname 5.6.1. Belanghebbende 1 heeft gesteld dat in het geval de BOR gedeeltelijk wordt teruggenomen de werkelijke waarde van [B1 S.A.] ten tijde van de schenking tot uitgangspunt moet worden genomen en dient te worden bepaald overeenkomstig artikel 21 SW op ‘going concern’-waarde. De VSO kan niet als uitgangspunt gelden omdat het in de VSO genoemde bedrag van € […] niet juist is en er een lager bedrag dient te gelden. Artikel 37, lid 4, SW is niet van toepassing omdat dit alleen op ondernemingsvermogen ziet en niet op ondernemingsvermogen dat er niet meer is. De aandelen zijn geschonken op [datum].

Uitgaande van de slotkoers van [datum] (€ […] x […] aandelen) is de bruto waarde (voor aftrek van de aanmerkelijk belanglatentie) reeds daarom lager (€ […]). Rekening houdend met een incourantheidskorting van 20% komt de waarde op € […]. Daarvan uitgaande berekent belanghebbende 1 de aanvullende schenkbelasting op € […]. Indien uitgegaan moet worden van een waarde van € […], verzoekt belanghebbende 1 om de aanslag schenkbelasting te verminderen tot een te betalen bedrag aan schenkbelasting van € […]. 5.6.2. Voorts stelt belanghebbende 1 dat in het geval de BOR-vrijstelling voor een deel moet worden teruggenomen wegens schending van het voortzettingsvereiste een redelijke uitleg van artikel 35e, lid 5, SW meebrengt dat de 5%-marge moet worden herrekend. 5.6.3. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanvullende aanslag naar een juist bedrag is opgelegd en verder dat belanghebbende 1 op grond van het bepaalde in artikel 37, lid 4, SW niet meer kan opkomen tegen de waardering van het belang in [B1 S.A.]. 5.6.4. Het Hof overweegt het volgende. De Inspecteur gaat terecht onder verwijzing naar artikel 35b, lid 6, SW (de woorden: “in zoverre”) en de parlementaire stukken ervanuit dat de terugname naar evenredigheid zal moeten plaatsvinden. 5.6.5. Partijen zijn in de VSO overeengekomen dat de onderneming ten tijde van de schenking in totaal dient te worden gewaardeerd op € […]. Daarbij zijn partijen uitgegaan van een waardering per [datum]. Van de waarde van de onderneming maakte het belang in [B1 S.A.] deel uit. Blijkens het in de VSO opgenomen overzicht van de in aanmerking te nemen onderdelen, is het belang in [B1 S.A.] als afzonderlijk onderdeel gewaardeerd op € […]. Op grond van het bepaalde in artikel 37, lid 4, SW kan niet meer worden opgekomen tegen in de aanvullende aanslag begrepen elementen die reeds waren begrepen in de primitieve aanslag. Belanghebbende 1 had tegen laatstgenoemde aanslag in bezwaar en beroep kunnen komen en de waardering aan de orde kunnen stellen. Dit brengt met zich dat de waarde van het belang in [B1 S.A.] ten tijde van de schenking tussen partijen vast staat. Uit de VSO volgt dat partijen uit pragmatisch oogpunt de hogere waarde van het X-vermogen hebben verdisconteerd met eenzelfde daling van de waarde van de [A-groep], maar gesteld noch gebleken is dat dat invloed heeft gehad op de ten tijde van de schenking bepaalde waarde van [B1 S.A.]. Voor de berekening van de terugname van de BOR moet dus worden uitgegaan van de bij het verlenen van de BOR in aanmerking genomen waarde van [B1 S.A.] van € […], waarvan de helft aan belanghebbende 1 kan worden toegerekend. 5.6.6. De Inspecteur heeft hiervan uitgaande de aanvullende aanslag naar een juist bedrag berekend (zie de berekeningsmethodiek opgenomen in 2.15). Artikel 35b, lid 6, SW laat geen ruimte voor een andere benadering. Voor het standpunt van belanghebbende 1 dat een herrekening moet plaatsvinden alsof [B1 S.A.] nooit had gekwalificeerd voor de BOR waardoor er ruimte zou ontstaan om de 5% marge op te vullen, aangezien die bij het verlenen van de BOR niet volledig was benut, biedt de wet noch de wetsgeschiedenis enige grondslag. Het terugnemen van de BOR wordt immers berekend door een gedeelte van de reeds verleende BOR-vrijstelling terug te nemen. De stelling van belanghebbende 1 dat rekening moet worden gehouden met een hogere belastinglatentie dan in aanmerking is genomen bij de primitieve aanslag, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de onderbouwing die aan de berekening van de aanvullende aanslag ten grondslag ligt, volgt immers dat de Inspecteur de aftrekbare IB-latentie heeft herrekend (tot een bedrag van € […]) met inachtneming van de aangepaste BOR-vrijstelling. 5.6.7. Het Hof beantwoordt de vraag of de waarde van de onderneming, c.q. de waarde van het belang in [B1 S.A.] nog opnieuw kan worden gewaardeerd bij de terugname van de BOR ontkennend. Verder is de aanvullende aanslag niet naar een te hoog bedrag vastgesteld. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur behoeft geen bespreking. Beroep op Besluit […] 5.7. Voor zover belanghebbende 1 een beroep doet op het [Besluit …] verwerpt het Hof dit beroep. Dit Besluit bevat geen bepalingen waarop belanghebbende 1 een beroep zou kunnen doen voor wat betreft de waardering en de bepaling van de omvang van het vermogen in de (twee) ondernemingen. Verzoek schadevergoeding 5.8. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de aanvullende aanslag in stand blijft. Dit brengt mee dat het gestipuleerde rentenadeel zich niet voordoet en er geen aanleiding is een schadevergoeding in de zin van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht aan belanghebbende 1 toe te kennen. 5.8.1. Voor zover belanghebbende 1 onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad inzake de Fierensmarge (HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010: BL1943, BNB 2010/335), stelt dat hij recht heeft op een schadevergoeding omdat sprake is van strijd met het recht op het ongestoord genot van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM nu in deze procedure op grond van het bepaalde in artikel 37, lid 4, SW tegen de aanvullende aanslag niet meer kan worden opgekomen tegen de waardering van het belang in [B1 S.A.], overweegt het Hof het volgende. 5.8.2. Het Hof kan een bepaling van de SW toetsen aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM (EP). Het Hof stelt hierbij voorop dat volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens belastingheffing een aantasting vormt van het eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP. Elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon moet in overeenstemming met het nationale recht zijn ('lawfulness') en een legitiem doel van algemeen belang ('legitimate aim') dienen. Bij de keuze van de middelen om het algemeen belang te dienen, komt aan de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe. Indien het daarbij niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd, tenzij de keuze van de wetgever evident van redelijke grond ontbloot is. Verder vereist het bepaalde in artikel 1 EP dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is in de uitoefening en aldus een waarborg biedt tegen willekeur ('arbitrariness'). De vereisten van precisie en voorzienbaarheid brengen mee dat een wet zodanig duidelijk is dat de burger redelijkerwijs in staat is om de daaruit voortvloeiende gevolgen van zijn handelen te voorzien zodat hij zijn gedrag op de wet kan afstemmen. Ten slotte brengt de door artikel 1 EP beoogde bescherming mee dat een redelijke mate van evenredigheid moet bestaan tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist dat een redelijke en proportionele verhouding ('fair balance') bestaat tussen het - legitieme - doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten, en dat betrokkenen als gevolg daarvan niet worden getroffen met een individuele en buitensporige last. 5.8.3. Het Hof is van oordeel dat de wetgever met de invoering van artikel 37, lid 4, SW de hem in verband met artikel 1 EP toekomende ruime beoordelingsmarge niet heeft overschreden en sprake is van een redelijke en proportionele verhouding tussen het gebruikte middel en het doel. In dit geval gaat het erom dat bij de aanvullende aanslag die wordt opgelegd omdat niet aan het voortzettingsvereiste voor het verlenen van de BOR wordt voldaan, niet nogmaals een rechtsmiddel is opengesteld tegen de waardering c.q.