ECLI:NL:GHDHA:2025:735

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel 1 Zaaknummers: 200.329.905/01 (de inbreukzaak) en 200.332.676/01 (het executie kort geding) Zaaknummers rechtbank: C/06/644311/KG ZA 23-199 (de inbreukzaak) en C/09/651235/KG ZA 23-639 (het executie kort geding) Arrest in kort geding van 8 april 2025 in de zaken van: 1DIGITAL REVOLUTION B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de rechtspersoon naar Belgisch recht 123INKT BVBA, gevestigd te Gent (België), 3. de rechtspersoon naar Spaans recht 123TINTA SL, gevestigd te Azuqueca de Henares (Spanje), 4. de rechtspersoon naar Iers recht INK MAESTRO LIMITED, gevestigd te Dublin (Ierland), 5. de rechtspersoon naar Zweeds recht 123INK AB, gevestigd te Jordbro (Zweden), 6. de rechtspersoon naar Pools recht 123DRUKUJ.PL SP Z O.O., gevestigd te Zerniki Wroclawskie (Polen), appellanten in beide zaken, verweerders in incidenteel appel in de inbreukzaak, hierna ook gezamenlijk te noemen: DR (in enkelvoud), advocaat: mr Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht, tegen 1de rechtspersoon naar buitenlands recht HP INC, gevestigd te Wilmington, Delware (VS), 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HEWLETT-PACKARD DEVELOPMENT COMPANY, L.P., gevestigd te Spring, Texas (VS), 3. HP EUROPE B.V., gevestigd te Amstelveen, 4. HP NEDERLAND B.V., gevestigd te Amstelveen, verweerster in beide zaken/appelanten in incidenteel appel in de inbreukzaak, hierna te noemen: HP Inc, HPDC, HP Europe en HP Nederland, gezamenlijk: HP (in enkelvoud), advocaat: mr J.D. Drok te Amsterdam. De zaak in het kort DR verkoopt originele, van het HP-merk voorziene HP-cartridges die rechtmatig in de EER in de handel zijn gebracht, maar dan zonder de buitenverpakking. Heeft merkhouder HP gegronde redenen om zich hiertegen te verzetten? Het hof oordeelt, anders dan de voorzieningenrechter, dat dit niet geval is gezien het l’Oréal/eBay-arrest van het HvJEU: de herkomst- en goodwillfunctie van het HP-merk worden niet aangetast. Wel legt het hof DR een verbod op wegens een oneerlijke handelspraktijk. Het procesverloop in hoger beroep Het verloop van de procedure in de inbreukzaak in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: - het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 14 juni 2023; - de appeldagvaarding van DR van 11 juli 2023 met grieven; - de akte houdende overlegging producties van DR, met de producties 17 t/m 19; - de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van HP, met producties (MvA/MvG-inc); - de memorie van antwoord in incidenteel appel van DR (MvA-inc); - de akte houdende overlegging producties en aanvulling petitum van DR (Akte-AP), met de producties 23 t/m 26; - de akte houdende overlegging producties van HP, met de producties 54 en 55; - de producties 27 van DR en 56 van HP (kostenoverzichten) - het verhandelde op de mondelinge behandeling van 19 september 2024, waaronder de pleitnota’s van DR (PA-DR) en van HP (PA-HP). Het verloop van de procedure in het executie kort geding in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: - het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 18 augustus 2023; - de appeldagvaarding van DR van 12 september 2023 met grieven; - de memorie van antwoord van HP, met producties; - de akte houdende overlegging producties van HP, met de producties 9 en 10; - de producties 8 van DR en 11 van HP (kostenoverzichten) - het verhandelde op de mondelinge behandeling van 19 september 2024, waaronder de pleitnota’s van DR en HP.

l. In deze kort gedingen wordt van de volgende feiten uitgegaan. a. HP produceert en verkoopt wereldwijd diverse soorten printers en daarvoor bestemde inkt- en lasercartridges. De HP-cartridges worden verkocht in een binnen- en buitenverpakking. b. Bij de inktcartridges bestaat de binnenverpakking uit gesealed plastic folie. Hierna zijn voorbeelden van zo’n binnenverpakking getoond. De buitenverpakking van inktcartridges is een kartonnen doos met een trapezoïde vorm: Voor haar inktcartridges biedt HP de garantie dat deze geen materiaal- en fabricagefouten bevatten en dat zij inktcartrigdes die tijdens de garantieperiode defect blijken te zijn, zal vervangen of terugbetalen (fabrieksgarantie). De ongeveer twee jaar (en bij sommige cartridges drie jaar) na de productiedatum gelegen einddatum van deze fabrieksgarantie staat weergegeven op de buitenkant van de buitenverpakking, terwijl op de binnenkant van de buitenverpakking een uitleg over de fabrieksgarantie is opgenomen. De einddatum van de fabrieksgarantie is ook op de inktcartridge zelf gestempeld. c. Bij de lasercartridges (ook wel ‘toner’ genoemd) bestaat de binnenverpakking uit een tweedelig plastic omhulsel zoals hierna afgebeeld: De buitenverpakking van een lasercartridge is bijvoorbeeld een rechthoekige kartonnen doos met een design dat er bijvoorbeeld als volgt uitziet: Voor de lasercartridges van HP geldt geen fabrieksgarantie. d. Aan HPDC zijn gelicentieerd het Unie-woordmerk ‘HP’ en twee Unie-beeldmerken met daarin het woord ‘HP’, die zijn ingeschreven voor onder meer ‘ink cartridges and toner cartridges’, respectievelijk ‘toner cartridges, inkjet cartridges’. Deze merken dateren uit de periode 2001-2012. HPDC is verder houdster van onder meer een Unie-beeldmerk en Unie-3D-vormmerk, die beide in 2022 zijn gedeponeerd voor onder meer ‘ink cartridges’ en die bestaan uit, kort gezegd, een buitenverpakking van een cartridge met daarop het woord ‘HP’. Al deze merken tezamen zullen hierna worden aangeduid als de HP-merken. e. Appellant sub 1 (hierna DR BV) exploiteert de webshop 123inkt.nl. De buitenlandse appellanten sub 2 t/m 6 – die samen met DR BV worden aangeduid als: DR – exploiteren webshops die overeenkomen met de webshop van DR BV, met dien verstande dat hun webshops zijn gericht op het land van hun vestiging. f. Op de zojuist genoemde webshops van DR worden originele HP inktcartridges en HP lasercartridges zonder buitenverpakking aangeboden. Aanvankelijk gebeurde dit onder de vermelding ‘milieuverpakking’, sinds 2023 (alleen nog) onder de vermelding ‘milieuproduct’. Op zowel de websites als de daarop aangeboden cartridges is het teken ‘HP’ gebruikt. Een voorbeeld van een aanbieding op de webshop van DR BV is hieronder afgebeeld: Wanneer de onderstreepte term ‘milieuproduct’ (in de groene regel) wordt aangeklikt, verschijnt de volgende pop up: g. Bij de door DR aangeboden HP-cartridges zonder buitenverpakking gaat het om ongebruikte cartridges die afkomstig zijn van retouren, van recycle-bedrijven als Creo B.V. en Eeko ccc B.V. of van opkopers, althans van een of meerdere van deze bronnen. Die cartridges kunnen 10, of zelfs 17 jaar oud zijn. Zij worden door DR verkocht voor de prijs van nieuwe cartridges. h. Vanaf november 2022 zijn in opdracht van HP diverse testaankopen gedaan van HP inkt- en lasercartridges die op de DR-webshops werden aangeboden. De vorderingen van HP in de inbreukzaak en het daarin gewezen vonnis 2.1 Volgens HP maakt DR inbreuk op (een of meerdere van) de HP-merken in de zin van artikel 9 lid 2 onder a in samenhang met artikel 15 lid 2 Uniemerkenverordening (UMVo). Daarnaast maakt DR zich in de visie van HP schuldig aan onrechtmatig handelen, meer in het bijzonder aan oneerlijke en/of misleidende handelspraktijken in de zin van de artikelen 6:193a-j BW en aan ongeoorloofde vergelijkende en misleidende reclame in de zin van de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Op deze gronden heeft HP gevorderd dat de voorzieningenrechter: I. DR gebiedt de verkoop of levering van originele HP-producten zonder originele binnen- en/of buitenverpakking, dan wel van originele HP-producten met een gewijzigde originele binnen- en/of buitenverpakking, te staken en gestaakt te houden; II. DR gebiedt het aanbieden van originele HP-producten waarvan de uiterste garantiedatum is verstreken als (i) retourproduct, (ii) dan wel als producten met een ‘milieuverpakking’ (iii) dan wel als ‘milieuproducten’ (iv) dan wel als producten die anderszins in hoofdzaak daarin worden gekenmerkt dat zij een milieuvoordeel zouden opleveren, te staken en gestaakt te houden III. DR gebiedt het aanbieden van originele HP-producten die zogezegd retour zijn genomen als producten met een ‘milieuverpakking’ dan wel als ‘milieuproducten’, dan wel als producten die anderszins in hoofdzaak daarin worden gekenmerkt dat zij een milieuvoordeel zouden opleveren, te staken en gestaakt te houden; IV. DR gebiedt op de hoofdpagina van al haar websites in Europa een duidelijk leesbare rectificatie te (laten) plaatsen waarin de consument erover wordt geïnformeerd dat DR in het verleden producten onder het mom van ‘milieuverpakking’ dan wel ‘milieuproduct’ heeft verkocht, waarbij ten onrechte de indruk werd gewekt dat het om producten met een milieuvriendelijkere verpakking zou gaan, maar dat daarbij in werkelijkheid in veel gevallen producten zijn verkocht waarvan de uiterste garantiedatum in de meeste gevallen vele jaren was verstreken, en daarbij duidelijk te maken wat de herkomst is van de cartridges die door haar als ‘milieuverpakking’ en ‘milieuproduct’ zijn aangeboden en dat zij door de rechter is opgedragen deze rectificatie te plaatsen; V. DR gebiedt om al hetgeen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de HP-producten te verstrekken welke als (i) retourproducten (ii) dan wel als producten met een ‘milieuverpakking’ (iii) dan wel als ‘milieuproducten’, (iv) dan wel als producten die anderszins in hoofdzaak daarin worden gekenmerkt dat zij een milieuvoordeel zouden opleveren, waaronder mede begrepen informatie over onder meer het aantal voorradige en in de afgelopen 3 jaar verkochte producten, de leveranciers daarvan, de daarvoor betaalde prijzen, de buitenverpakkingen van de geleverde producten en de facturen. 2.2 De voorzieningenrechter heeft zich bevoegd geacht om kennis te nemen van de merkenrechtelijke vorderingen tegen alle DR-partijen en van de andere vorderingen (hierna ook kortweg: de onrechtmatige daad-vorderingen) tegen de in Nederland gevestigde DR-partij. Zij heeft zich echter onbevoegd verklaard ten aanzien van de onrechtmatige daad-vorderingen tegen de buitenlandse DR-partijen. Geloof hechtend aan de uitleg van HP dat zij pas begin 2023 heeft ontdekt dat DR HP-cartridges aanbood met ruimschoots verlopen fabrieksgarantie en zonder buitenverpakking, heeft de voorzieningenrechter spoedeisend belang bij HP aangenomen. Vervolgens heeft zij vordering I van HP toegewezen tegen DR op grond van merkinbreuk, doch alleen, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, in die zin dat DR is geboden om de verkoop van of originele HP-cartridges zonder originele buitenverpakking (‘inbreukmakende cartridges’) te staken en gestaakt te houden.

4.27 Nu in dit geval zich geen van de twee situaties voordoet waarin door HP met succes een gegronde reden zou kunnen worden ingeroepen, treffen DR’s grieven 1 t/m 3 doel, en zijn HP’s merkenrechtelijke vorderingen I, IV en V niet toewijsbaar. Grief 4 van DR kan nu onbesproken blijven voor zover deze op het merkenrecht is gebaseerd, evenals haar grief 5 voor zover daarmee wordt betoogd dat bij de op het merkenrecht gebaseerde opgavevordering V spoedeisend belang ontbreekt. DR’s veeggrief 6 mist zelfstandige betekenis. Incidentele grief 2 van HP faalt waar deze strekt ten betoge dat rectificatie-vordering IV in verband met merkenrecht-schending alsnog moet worden toegewezen. De onrechtmatige daad-vorderingen van HP Inleidende overwegingen 5.1 Zoals uit het onder 4.2 overwogene blijkt, zijn alle door de voorzieningenrechter afgewezen vorderingen van HP op basis van onrechtmatige daad in hoger beroep aan de orde. 5.2 Daarbij past wel de kanttekening dat door HP niet is gegriefd tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om zich onbevoegd te verklaren ten aanzien van de onrechtmatige daadvorderingen tegen de buitenlandse DR-vennootschappen. In hoger beroep gaat het dus alleen nog om de onrechtmatige daad-vorderingen tegen de Nederlandse DR-vennootschap DR BV. 5.3 Het hof zal nu eerst de onrechtmatige daad-vorderingen II en III van HP opnieuw beoordelen. Vervolgens zal worden ingegaan op achtereenvolgens de onrechtmatige daad-vorderingen I, V en IV. De vorderingen II en III 5.4 HP’s incidentele grief 1 is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar vorderingen II en III. Deze grief bestaat uit twee onderdelen, namelijk dat: (i) het gebruik door DR van het woord ‘milieuproduct’, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, misleidend is; (ii) voor het publiek onvoldoende duidelijk is wat bedoeld wordt met de term ‘retouren’ en het daarbij in ieder geval niet denkt aan cartridges die ter recycling zijn aangeboden of aan 10 jaar oude cartridges die via opkopers bij DR terecht zijn gekomen, terwijl het voor de consument veel verschil maakt of het product inderdaad een ‘retour’ is dan wel uit een recyclebak komt en al een lang en onbekend leven heeft gehad. 5.5 Naar aanleiding van onderdeel (i) heeft DR naar voren gebracht dat het milieuaspect van haar product is gelegen (niet in, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, de omstandigheid dat het daarbij gaat om geretourneerde of gerecyclede cartridges maar) in het ontbreken van de kartonnen buitenverpakking. In deze zin is dit ook gecommuniceerd aan het publiek, naar blijkt uit de in rov. 1.f opgenomen afbeelding van de DR-website en de daarbij behorende pop up. In de pop up is toegelicht dat het milieuvoordeel onder meer hierin bestaat dat het ‘hartstikke zonde’ is om cartridges met een niet meer intacte buitenverpakking (‘omdoos’), alleen vanwege het ontbreken van extra verpakkingsmateriaal niet meer te gebruiken. Hoewel deze milieuclaim strikt genomen niet zonder meer onjuist is, lijkt zij vooral te zijn ingegeven door marketing-overwegingen. Dit is echter onvoldoende om die claim te bestempelen als misleidend in de zin van artikel 6:193c BW/artikel 6 van de oneerlijke handelspraktijken-richtlijn 2005/29/EG, ook wanneer daarbij tevens wordt gekeken naar de in richtlijn (EU) 2024/825 neergelegde maar nog niet in werking getreden wijzigingen op laatstgenoemd artikel in verband met misleidende milieuclaims (‘greenwashing’). Onderdeel (i) van HP’s incidentele grief 1 treft dus geen doel. 5.6 In verband met onderdeel (ii) van die grief benadrukt het hof dat door HP bij herhaling is gesteld dat DR de HP-cartridges zonder buitenverpakking als nieuw en voor de nieuwprijs verkoopt, en dat dit door DR niet is betwist. Die cartridges zijn deels afkomstig uit retouren, maar in ieder geval – naar door DR is erkend – deels ook uit recyclebakken. In dat laatste geval kunnen zij zeer oud zijn, net als wanneer, zoals HP stelt maar DR betwist, de cartridges tevens voor een deel afkomstig zouden zijn van opkopers. Voor de gemiddelde consument is de ouderdom van een product – ook wanneer die, zoals in dit geval (zie rov. 4.15), geen invloed heeft op de kwaliteit – van belang in die zin dat aannemelijk is dat hij niet bereid is de nieuwprijs te betalen voor een oud product. Uit de pagina’s van DR’s webshop en de daarbij behorende pop up wordt niet duidelijk dat de door DR aangeboden HP-cartridges ook uit andere bron(nen) dan retouren afkomstig zijn. In de pop up wordt weliswaar aangegeven dat het ‘bijvoorbeeld’ producten betreft die ongebruikt retour zijn gekomen, maar daarmee wordt de consument nog niet op de gedachte gebracht dat het ook om (zeer) oude recycle- of opkoopproducten zou kunnen gaan. De verwijzing van DR naar producten die retour zijn gekomen suggereert dat het tamelijk recent geproduceerde producten betreft, terwijl dat lang niet altijd het geval is. In zoverre verstrekt DR BV dus misleidende informatie ten aanzien van de datum van fabricage, waardoor aannemelijk is dat de consument een besluit over de overeenkomst kan nemen (namelijk om de nieuwprijs te betalen), dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193c lid 1 onder b BW). Gelet hierop is vordering III toewijsbaar in dier voege dat DR BV wordt verboden om originele HP-cartridges die zogenaamd retour zijn genomen (maar in feite uit recyclebakken of de opkoop komen) aan te bieden zonder daarbij te vermelden dat deze meerdere jaren, en soms zelfs meer dan tien jaar oud kunnen zijn. Hierbij heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat deze beslissing voor DR BV niet als een verrassing kan komen aangezien zij in haar akte-AP zelf subsidiair heeft voorgesteld om een eventueel op te leggen stakingsgebod te beperken (clausuleren) tot (onder meer) de situatie dat bij de verkoop of levering van HP-cartridges door DR BV niet wordt aangegeven dat de cartridge meerdere jaren oud kan zijn. 5.7 Een artikel 6:193c BW-vordering kan niet alleen worden ingesteld door een consument, maar ook door een concurrent. Dat volgt uit punt 8 van de considerans en artikel 11 van de eerder genoemde oneerlijke handelspraktijken-richtlijn waarvan de artikelen 6:193a-j BW de implementatie vormen. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat de Amerikaanse vennootschappen HP Inc (de moeder van de groep) en HPDC (de merk- en merklicentiehouder) in een concurrentieverhouding staan tot de Nederlandse vennootschap DR BV, zodat vordering III alleen toewijsbaar is voor HP Europe en HP Nederland. Deze vennootschappen hebben bij het toewijsbaar geoordeelde onderdeel van vordering III een spoedeisend belang, in aanmerking nemende dat: - zij als concurrenten geacht moeten worden een direct en meer dan te verwaarlozen nadeel te ondervinden van het misleidende aanbod van DR BV; - DR haar grief 5, waarmee zij opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat (bij alle vorderingen) spoedeisend belang bestaat, alleen heeft gericht tegen de daartoe gebezigde overweging van de voorzieningenrechter dat HP pas in 2023 ontdekte dat DR BV HP-cartridges zonder buitenverpakking aanbood – dat had HP volgens DR al eerder ontdekt – maar niet ook tegen de daartoe tevens door de voorzieningenrechter gebruikte overweging dat HP pas in 2023 ontdekte dat het ging om cartridges met ruimschoots verlopen garantietermijn, zodat er in dit hoger beroep vanuit moet worden gegaan dat HP vóór 2023 niet wist dat DR BV sterk verouderde HP-cartridges aanbood. Het zojuist overwogene brengt tevens met zich dat DR’s ‘niet-ontvankelijkheid’-grief 4 met betrekking tot de onrechtmatige daad-grondslag slaagt ten aanzien van HP Inc, maar niet ten aanzien van HP Nederland.

6.1 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, onder alsnog toewijzing van HP’s onrechtmatige daad-vordering III als onder 5.6-5.8 omschreven, en onder afwijzing van het door haar meer of anders gevorderde, waaronder haar merkenrechtelijke vorderingen. Voor de door HP bij grief 3 in het incidenteel appel gevorderde verhoging van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom bij het merkenrechtelijke opgavebevel en van het maximum daarvan bestaat bij deze stand van zaken geen grond. Omdat partijen ieder deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd. Het hoger beroep in het executie kort geding 7.1 Het ‘merkenrechtelijke’ opgavebevel tegen de executie waarvan door DR in het executie kort geding is opgekomen, wordt door het hof in de inbreukzaak vernietigd en is niet op andere grondslag toewijsbaar geoordeeld. Dit betekent dat HP geen grond voor executie daarvan had, en dat de primaire vordering van DR, tot een verbod aan HP om naar aanleiding van het opgavebevel dwangsommen te innen, voor toewijzing gereed ligt. Het hof ziet geen redenen om aan dit verbod een dwangsom te verbinden. Als de in het executie kort geding in het ongelijk gestelde partij zal HP worden veroordeeld in de daarop in beide instanties gevallen kosten, te begroten aan de hand van artikel 1019h Rv. Dit executie kort geding kwalificeert als een eenvoudige zaak in de zin van de voor de toepassing daarvan te hanteren indicatietarieven. De kosten van de procedure in eerste aanleg zullen, overeenkomstig de vordering van DR, worden vermeerderd met wettelijke rente zoals in het dictum weergegeven.

Het hof: in de inbreukzaak - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 14 juni 2023, en opnieuw rechtdoende: * verbiedt DR BV ten opzichte van HP Europe en HP Nederland om originele HP-cartridges die zogenaamd retour zijn genomen (maar in feite uit recyclebakken of de opkoop komen), aan te bieden zonder daarbij te vermelden dat deze meerdere jaren, en soms zelfs meer dan tien jaar oud kunnen zijn, en veroordeelt DR BV om, vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest, aan HP Europe en HP Nederland (gezamenlijk) een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag dat DR BV dit verbod niet naleeft, en bepaalt dat boven het bedrag van € 1.000.000,- geen dwangsom wordt verbeurd; * wijst af het meer of anders gevorderde; * compenseert de proceskosten in de eerste aanleg aldus dat ieder de eigen kosten draagt; - compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat ieder de eigen kosten draagt; in het executie kort geding - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 18 augustus 2023, en opnieuw rechtdoende: * verbiedt HP, ieder voor zich en gezamenlijk, om maatregelen te nemen ter executie van dwangsommen naar aanleiding van het in rov. 2.2 van dit arrest vermelde opgavebevel (dat is het bevel onder 5.3 van het vonnis van 14 juni 2023 in de inbreukzaak); * wijst af het meer of anders gevorderde; * veroordeelt HP in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van DR begroot op € 6.676,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als HP deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan, en bepaalt dat als HP niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze veroordeling heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, HP de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als HP deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; - veroordeelt HP in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DR begroot op € 6.783,-, en bepaalt dat als HP niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze veroordeling heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, HP de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als HP deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; in beide zaken - verklaart dit arrest ten aanzien van de verboden en de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, J.I. de Vreese-Rood en R.S. Le Poole, en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2025 in aanwezigheid van de griffier. Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk. Zie punt 3.2 van de inleidende dagvaarding, waar DR het opgavelbevel aanduidt als ‘informatiegebod’. ECLI:EU:C:2011:474 De andere reviews gaan met name over cartridges van het DR-huismerk die niet blijken te werken op HP-printers, over de klacht dat dit huismerk wordt opgedrongen en over het feit dat HP-cartridges na de uiterste datum van de fabrieksgarantie zijn verkocht. In punt 39 MvA/MvG-inc zegt HP zulke onderzoeken in dit verband niet nodig te vinden. Illustratief in dit verband is dat het HvJEG de AG ook niet heeft gevolgd is zijn opvatting in punt 80 van zijn conclusie dat het aan de gebruiker is om aan te tonen dat het gebruik onschadelijk is voor de reputatie; volgens het HvJEU ligt de bewijslast in deze immers bij de merkhouder. In deze zin ook rov. 4.19 van het vonnis. De door HP gevorderde geboden om het aanbieden, verkopen en leveren van cartridges te staken en gestaakt te houden, komen in wezen neer op verboden om die aan te bieden, te verkopen en te leveren en worden door het hof gemakshalve zo opgevat. Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. Vgl. HvJEU 18 oktober 2011, C-406/09, ECLI:EU:C:2011:668 ‘Realchemie’.

Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat HP gegronde redenen had om zich tegen verdere verhandeling van haar cartridges te verzetten, wat de inktcartridges betreft omdat het verkopen daarvan zonder buitenverpakking tot gevolg had dat dat wezenlijke informatie (de einddatum van de fabrieksgarantie) aan het zicht werd onttrokken, en wat de lasercartridges betreft omdat de buitenverpakking de uitstraling van het HP-product bepaalt en de verkoop daarvan zonder buitenverpakking dus afbreuk doet aan het imago van de HP-merken. In het voetspoor hiervan heeft de voorzieningenrechter HP’s opgavevordering V toegewezen in dier voege dat DR is opgedragen alle bekende informatie omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de ‘inbreukmakende cartridges’ te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom (het opgavebevel). De onrechtmatige daad-vorderingen II en III zijn door de voorzieningenrechter afgewezen op de grond dat onder het woord ‘milieuproduct’ volgens het spraakgebruik ook oude geretourneerde of ter recycling aangeboden cartridges vallen en de term ‘milieuverpakking’ niet meer door DR wordt gebruikt. Ook rectificatievordering IV is afgewezen. Tenslotte heeft de voorzieningenrechter DR veroordeeld in de proceskosten van HP, begroot op basis van artikel 1019h Rv. De vorderingen van DR in het executie kort geding en het daarin gewezen vonnis 3.1 HP heeft zich op het standpunt gesteld dat DR niet aan het zojuist genoemde opgavebevel heeft voldaan. In reactie hierop heeft DR een executie kort geding aanhangig gemaakt waarin zij heeft gevorderd een verbod aan DR om (naar aanleiding van het opgavebevel) dwangsommen te innen althans schorsing van de tenuitvoerlegging van het opgavebevel, althans opheffing, vermindering of opheffing van de daaraan verbonden dwangsom, althans te bepalen dat bepaalde facturen in bewaring worden gegeven bij een onafhankelijke derde. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De hoger beroepen in de inbreukzaak Algemeen 4.1 De zes grieven van DR in het principaal appel richten zich tegen de toewijzing van de (merkenrechtelijke) vorderingen van HR. De grieven 1 t/m 3 houden in dat de voorzieningenrechter ten onrechte gegronde redenen heeft aangenomen en een categorisch verbod heeft opgelegd. Met grief 4 wordt aangevoerd dat de voorzieningenrechter HP Inc en HP Nederland in hun vorderingen niet ontvankelijk had moeten verklaren. Grief 5 strekt ten betoge dat het in kort geding vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Grief 6 is een zogenoemde veeggrief. 4.2 In incidenteel appel heeft HP aangegeven dat in het geval dat haar vorderingen op basis van het merkenrecht door het hof alsnog worden afgewezen, zij – indien de positieve devolutieve werking hier geen opgeld zou doen – grieft tegen de afwijzing van haar vorderingen op basis van onrechtmatige daad. Het hof begrijpt dat HP met deze in punt 104 MvA/MvG-inc opgenomen grief (hierna de ‘punt 104’-grief) het oog heeft op haar vorderingen I en V. Daarnaast heeft HP in incidenteel appel drie concrete grieven opgeworpen. Grief 1 keert zich tegen de afwijzing van haar onrechtmatige daad-vorderingen II en III. Grief 2 strekt tot alsnog toewijzing van rectificatievordering IV. Met haar incidentele grief 3 wil HP ten slotte bewerkstelligen dat de door de voorzieningenrechter aan het ‘merkenrechtelijke’ opgavebevel verbonden dwangsom en/of het daarop gestelde maximum worden verhoogd. De merkenrechtelijke vorderingen Inleidende overwegingen 4.3 De originele HP-cartridges die door DR worden aangeboden, zijn voorzien van een of meer HP-merken. Op grond van artikel 9 lid 2 UMVo kan HP dus het gebruik door DR van deze originele cartridges verbieden, behalve wanneer HP’s merkrechten daarop zouden zijn uitgeput omdat deze met haar toestemming in de Europese Economische Ruimte (EER) in de handel zijn gebracht (artikel 15 lid 1 UMVo). Op deze uitputtingsregel bestaat weer een uitzondering voor het geval dat er voor de merkhouder gegronde redenen zijn om zich tegen verdere verhandeling van de desbetreffende waren te verzetten (artikel 15 lid 2 UMVo). Vordering I van HP is blijkens de formulering daarvan gebaseerd op de stelling dat de verkoop en levering van cartridges zonder verpakking of met gewijzigde verpakking een gegronde reden in deze zin oplevert, en juist om die reden merkinbreuk vormt. Hieruit volgt dat deze vordering – en het daarop voortbordurende merkenrechtelijke onderdeel van opgavevordering V – berust op de gedachte dat de cartridges in kwestie met toestemming van HP in de EER in de handel zijn gebracht. Anders zou in die vordering de omweg van de verwijzing naar ‘verkoop of levering zonder of met gewijzigde verpakking’ niet nodig zijn geweest. 4.4 Dit brengt met zich dat voorbij kan worden gegaan aan het argument van HP dat op de buitenverpakking van de originele HP-cartridges een veiligheidslabel met een hologram en een QR-code aangebracht is, zodat de consument kan controleren of hij te maken heeft met een counterfeit, dat wil zeggen: een niet met toestemming van HP in de EER in het verkeer gebrachte cartridge. Het uitgangspunt bij HP’s merkenrechtelijke vorderingen is, zoals zojuist is uiteengezet, immers dat het hier gaat om cartridges die met toestemming van HP in de EER in het verkeer zijn gebracht en die dus geen counterfeit zijn. 4.5 Door HP is niet incidenteel gegriefd tegen de afwijzing van haar merkenrechtelijke vorderingen I en V voor zover deze zijn gebaseerd op de verkoop of levering door DR van HP-producten zonder originele binnenverpakking en van HP-producten met een gewijzigde binnen- en/of buitenverpakking. In zoverre zijn de merkenrechtelijke vorderingen van HP in hoger beroep niet meer aan de orde. 4.6 Evenmin heeft HP een incidentele grief geformuleerd met de strekking dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vorderingen II en III niet mede als op het merkenrecht gebaseerde vorderingen heeft opgevat en deze niet op die grondslag heeft toegewezen. 4.7 Wat de merkenrechtelijke vorderingen betreft liggen in dit hoger beroep dus alleen nog voor: - gezien DR’s grieven 1-3: vordering I strekkend tot een verbod aan DR om originele HP-cartridges zonder originele buitenverpakking te verkopen en te leveren, en vordering V tot het doen van opgave in verband met zulke verkopen en leveringen; - gezien HP’s incidentele grief 2: rectificatievordering IV. Gegronde redenen 4.8 Over de vraag of de merkhouder zich kan verzetten tegen verkoop van – met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel gebrachte – originele merkproducten zonder buitenverpakking, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) zich uitgelaten in zijn arrest van 12 juli 2011 in zaak C-324/09 ‘l’Oréal/eBay’.

5.8 Onderdeel (ii) van HP’s grief 1 is, kortom, ten dele terecht voorgesteld, namelijk voor zover daaruit voortvloeit dat vordering III toewijsbaar is in de hiervoor omschreven vorm. Voor zover vordering III meer inhoudt, zal zij worden afgewezen, net als vordering II. De vordering I en V: algemeen 5.9 In punt 104 MvA/MvG-inc heeft HP opgemerkt dat sprake is van een ‘afwijzen’ door de voorzieningenrechter van haar vorderingen I en V op de onrechtmatige daad-grondslag, zulks terecht, in aanmerking genomen dat deze grondslag door HP niet is gepresenteerd als een subsidiaire ten opzichte van de merkenrechtelijke grondslag, maar, naar blijkt uit punt 144 ID, als een zelfstandige grondslag naast de merkenrechtelijke. Dit betekent dat de positieve devolutieve werking van het hoger beroep ten aanzien hiervan, anders dan HP meent, niet optreedt, en dat HP dus tegen de afwijzing van de vorderingen I en V op de onrechtmatige daad-grondslag moest grieven. Dat heeft zij ook gedaan met de ‘punt 104’-grief, die evenwel niet nader is toegelicht. Vordering I: verbod om HP-cartridges zonder buitenverpakking te verkopen 5.10 Wat vordering I op basis van onrechtmatige daad betreft moet de ‘punt 104’-grief daarom geacht worden te berusten op de feiten en omstandigheden die HP in hoger beroep – en dus binnen de in de rovv. 4.5 en 4.7 getrokken grenzen – heeft aangevoerd ter onderbouwing van vordering I op grondslag van het merkenrecht, althans voor zover die feiten en omstandigheden ook relevantie kunnen hebben voor de onrechtmatige daad-grondslag. Dit is niet het geval bij HP’s beroep op de herkomstgarantiefunctie sec die immers alleen een rol speelt bij merken. 5.11 De gestelde relevante feiten en omstandigheden als zo-even bedoeld bestaan daarin dat door de verkoop en levering door DR BV van originele HP-cartridges zonder buitenverpakking afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van HP, hetgeen relevant kan zijn in het kader van artikel 6:162 BW, en dat de consument daardoor informatie wordt onthouden, hetgeen relevant kan zijn in het kader van de artikelen 6:193a-j BW. Uit het onder 4.15 t/m 4.26 overwogene volgt echter dat het wegvallen van de buitenverpakking er niet toe leidt dat de reputatie van HP wordt geschaad of dat de consument verstoken blijft van voor hem/haar wezenlijke informatie. Hierbij wordt nog aangetekend dat het aan het slot van rov. 4.15 genoemde ‘eenvoudige vervangings-/vergoedingsbelang’ dat de consument heeft bij informatie over de fabrieksgarantie niet wordt bestreken door de artikelen 6:193a-j BW en hier ook niet wezenlijk in het geding is omdat DR BV een vergelijkbare garantie biedt, terwijl dat bovendien niet een belang is waarop HP zich tegenover DR BV kan beroepen. Dit alles brengt met zich dat vordering I ook niet toewijsbaar is op de onrechtmatige daad-grondslag. 5.12 Indien de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel hier, in weerwil van het onder 5.9 overwogene, toch opgeld zou doen, dan zou dat overigens niet tot een andere beslissing leiden. De door HP in de eerste aanleg aangevoerde argumenten op basis van de artikelen 6:162 en 6:163a-j BW zijn in het voorgaande weerlegd, terwijl de stelling die HP in de eerste aanleg ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op de artikelen 6:194 en 6:194a BW – dat DR haar HP-producten verkocht onder de benaming ‘milieuverpakking’ – inmiddels is achterhaald is (zie rov. 1.f). Vordering V: de opgavevordering 5.13 De opgavevordering is een nevenvordering waarvoor uitsluitend plaats is wanneer een hoofdvordering toewijsbaar is geoordeeld. Bij de ‘punt 104’-grief in verband met de opgavevordering moet daarom worden gekeken naar de toewijsbaar geoordeelde hoofdvordering. De enige door het hof toewijsbaar geoordeeld hoofdvordering is vordering III op grondslag van onrechtmatige daad (zie rov. 5.8). Voor een daaraan te verbinden nevenvordering tot het doen van opgave ontbreekt een met artikel 2.22 lid 4 BVIE/artikel 8 Handhavingsrichtlijn vergelijkbare rechtsgrond. Reeds hierom is vordering V niet toewijsbaar. Daarbij komt nog dat de hoofdvordering III wordt toegewezen (alleen) op basis van schending van een informatieverplichting jegens de consument, waarbij een opgave-verplichting jegens een concurrent minder goed past en waarop de bij vordering V gevraagde opgave ook niet goed aansluit, zodat toewijzing van die vordering hoe dan ook niet zou zijn geïndiceerd. Vordering IV (rectificatie) 5.14 Ook voor HP’s rectificatievordering IV op basis van onrechtmatige daad geldt dat zij, omdat zij in belangrijke mate is toegespitst op de door DR BV gemaakte milieuclaim, niet goed aansluit bij de enige vastgestelde rechtsschending door DR BV, te weten: het verstrekken van misleidende informatie aan de consument over de ouderdom van de cartridges. Het nadeel dat HP als concurrent van deze rechtsschending in de toekomst dreigt te ondervinden, wordt in belangrijke mate ondervangen door de toewijzing van vordering III. Onder deze omstandigheden kan bij vordering IV geen spoedeisend belang aanwezig worden geacht en kan bovendien de gevorderde rectificatie niet als passend worden beschouwd. Vordering IV zal daarom worden afgewezen. HP’s incidentele grief 2 faalt dus – gezien rov. 4.27: ook – in zoverre.

De desbetreffende overwegingen van het HvJEU (in de punten 74 t/m 83) komen er op neer dat er bij verkoop van een merkproduct zonder buitenverpakking een gegronde reden voor verzet bestaat in twee situaties, te weten: - wanneer door het verwijderen van de buitenverpakking wezenlijke informatie zoals die betreffende de identiteit van de fabrikant of de persoon die voor het in de handel brengen verantwoordelijk is, ontbreekt, en dus afbreuk wordt gedaan aan herkomstfunctie van het merk, die waarborgt dat alle van het merk voorziene waren zijn geleverd onder controle van een en dezelfde onderneming, die geacht kan worden voor de kwaliteit ervan in te staan (punten 80, 81 en 83); - in het geval dat de buitenverpakking bijdraagt aan het imago of voor dat imago relevante informatie bevat, zodat het verwijderen van die buitenverpakking afbreuk doet aan het imago van het product en dus aan de reputatie van het merk, hetgeen de merkhouder wel dient te bewijzen (punten 79 en 83). De als eerste genoemde situatie heeft betrekking op de herkomst(garantie)functie van het merk en de daarmee samenhangende kwaliteitsgarantiefunctie, die inhoudt dat het merk de consument over de kwaliteit daarvan informeert. Deze situatie zal hierna als de ‘Herkomst-situatie’ worden aangeduid. De als tweede genoemde situatie heeft betrekking op wat wel worden genoemd de goodwillfunctie en investeringsfunctie van het merk, en zal verder als de ‘Imago-situatie’ worden aangeduid. 4.9 Volgens HP doen beide situaties zich in dit geval voor. De Herkomst-situatie is, zo heeft HP toegelicht, aan de orde omdat: - door het verwijderen van de buitenverpakking wezenlijke informatie over de identiteit en het adres van de fabrikant en informatie om het product te traceren ontbreekt, en - de fabrieksgarantie, die voor inktcartridges wordt verleend, en de einddatum daarvan op de buitenverpakking zijn vermeld, met als gevolg dat de consument door het verwijderen daarvan niet weet dat de kwaliteit van die cartridges slechts voor een beperkte tijd is gegarandeerd. Daarbij heeft HP opgemerkt dat de einddatum die op de cartridge is gestempeld, niet opvalt en slecht leesbaar is, terwijl daar bovendien niet bij staat dat dit de einddatum van de garantie is. HP heeft haar beroep op de Imago-situatie onderbouwd met de volgende argumenten: A. de ‘look and feel’ van de buitenverpakking draagt bij aan de reputatie en het imago van de HP-merken, en verhandeling zonder die buitenverpakking doet daar dus afbreuk aan; B. door de verkoop van HP-inktcartridges zonder buitenverpakking worden de daarvoor door HP afgegeven fabrieksgarantie en de einddatum daarvan aan het zicht onttrokken, waardoor de consument die een ‘oude’, maar door DR als nieuw verkochte cartridge van mindere kwaliteit ontvangt, niet weet dat deze cartridge ‘over de datum’ is en dus kan denken dat dit de kwaliteit is die bij de HP-inktcartridges hoort, met de negatieve gevolgen voor de reputatie van de HP-merken van dien; C. door de verkoop van beide typen cartridges zonder buitenverpakking ontbreekt daarnaast wezenlijke informatie over onder meer (product-) veiligheid die van belang is voor de reputatie van de HP-merken. DR heeft al deze stellingen van HP bestreden. Kwaliteit 4.10 In de argumentatie van HP over beide situaties is een rol weggelegd voor de kwaliteit van de cartridges. Het hof ziet aanleiding om daar eerst bij stil te staan, met de volgende onbestreden feiten als uitgangspunt: - Inktcartridges bevatten een vloeistof (inkt/water) die in een niet-luchtdicht afgesloten reservoir/binnenverpakking moet worden bewaard om te voorkomen dat condensatie optreedt. - Lasercartridges bevatten poeder (toner). 4.11 HP betoogt dat cartridges op de juiste wijze moeten worden bewaard omdat zij anders in kwaliteit achteruit gaan. Zo moeten inktcartridges in ieder geval niet met de printkop naar boven worden bewaard. Voor inktcartridges geldt bovendien dat, ook als ze zorgvuldig worden bewaard, de kwaliteit na verloop van tijd verslechtert doordat water kan verdampen uit het niet-luchtdicht afgesloten reservoir. Vandaar dat HP hiervoor een in de tijd beperkte garantie afgeeft. Bij toner-cartridges speelt het verdampingsprobleem niet, zodat daarvoor een in de tijd beperkte garantie niet is geïndiceerd. Wel moeten bij de bewaring van cartridges in het algemeen bepaalde temperaturen in acht worden genomen. Anders zou, bij tonercartridges, de toner kunnen gaan smelten en samenklonteren. Alles aldus HP. 4.12 DR stelt hier tegenover dat cartridges, mits normaal bewaard, geen houdbaarheidsproblemen hebben. Meer in het bijzonder is het, aldus DR, niet zo dat de kwaliteit van zorgvuldig bewaarde inktcartridges na verloop van tijd verslechtert als gevolg van verdamping. Wat HP stelt over bewaarproblemen is volgens DR speculatie over theoretische mogelijkheden. De smelttemperatuur van toner is zo hoog is dat het smeltrisico zich bij de gebruikelijke wijze van opslag van niet voordoet. Met betrekking tot de inktcartridges heeft DR erkend dat deze niet met printkop ‘ondersteboven’ moeten worden bewaard omdat die dan kan uitdrogen en onherstelbaar beschadigd kan raken, maar zij betwist dat die problemen zich in de praktijk voordoen. 4.13 Het hof stelt om te beginnen vast dat HP de door haar beweerde kwaliteitsverslechtering vooral beschrijft als mogelijkheid, zie bijvoorbeeld de punten 58-62 van de inleidende dagvaarding (hierna: ID) waarin het volgende is te lezen (onderstrepingen door het hof): - ‘Gebruik van oude cartridges (…) kan een negatieve impact hebben op de printprestaties (…).’ - ‘Afhankelijk van hoe oud de onderdelen zijn, kunnen zich er bovendien elektrische problemen optreden (…).’ - ‘Gebruik van inktcartridges (ver) na de fabrieksgarantiedatum kan daardoor een negatieve impact hebben op de printervaring van de klant en kan zelfs het printsysteem beschadigen.’ - ‘Bij onjuiste opslag (zoals bij te hoge temperaturen) kan de toner in de cartridge smelten.’ HP heeft niet gesteld dat ook maar één van bij de in haar opdracht bij wege van testaankoop verkregen cartridges (zie rov. 1.h) van mindere kwaliteit was. Ook heeft HP niet gesteld dat zij aan haar gerichte klachten heeft ontvangen over door DR verkochte HP-cartridges. Wel heeft HP (bij productie 21 bij de ID) een aantal reviews naar aanleiding van aankopen op DR-webshops overgelegd. De enige review waarin iets concreets is gezegd over de kwaliteit van HP-cartridges is die van [reviewer 1] uit 2021 (geciteerd in punt 142 ID): ‘Oplichtersbedrijf. Stuurt originele HP cartridges in milieu verpakking. Dat wil zeggen dat de originele verpakking er af is gehaald om zo de uiterste verkoop datum van HP ontbreekt. Dan blijken de cartridges ver over de datum te zijn (dus half uitgedroogd). De cartridges van 123inkt droogt snel uit en lekken op den duur met gevaar voor je printer. (…)’. Uit deze review blijkt niet (voldoende duidelijk) dat [reviewer 1] zelf heeft geconstateerd dat de aan hem/haar door DR geleverde HP-cartridge is uitgedroogd. De tekst van de review als geheel beschouwd lijkt er op te duiden dat [reviewer 1] aan het door hem/haar waargenomen feit dat de cartridge ‘ver over de datum’ was de conclusie heeft verbonden dat deze uitdroogt (‘dus half uitgedroogd’). Reeds hierom kan in dit verband aan deze review geen betekenis worden gehecht. Datzelfde geldt, om dezelfde redenen, voor de in punt 143 ID weergegeven (maar niet bij productie 21 bij ID overgelegde) reactie van reviewer [reviewer 2], waarin deze onder meer schrijft dat ‘oudere inkt gaat uitdikken’. Ook dit lijkt eerder een algemene observatie dan een concrete constatering.

Er is, kortom, door HP niet aannemelijk gemaakt dat er zelfs maar bij één enkele door DR geleverde HP-cartridge sprake was van een mindere kwaliteit, hoewel dat op haar weg lag. 4.14 HP meent echter dat het bewijs van haar stelling dat de kwaliteit van cartridges daadwerkelijk na verloop van tijd achteruit gaat, volgt uit de ‘oude’ website van DR, die door HP als productie 31 in het geding is gebracht, en ook uit de door HP als productie 36 overgelegde recente DR-website. In de productie 31-website is onder meer het volgende te lezen: De productie 36-website bevat onder meer de volgende informatie: De juistheid van de zojuist genoemde stelling van HP valt niet af te leiden uit de onder de kop ‘Hoe bewaar ik een ongeopende cartridge?’ van de productie 31-website opgenomen bewaarvoorschriften, en evenmin uit de zinsnede uit de productie 36-website, dat een cartridge ‘in gesloten verpakking langdurig houdbaar is indien deze op juiste wijze wordt bewaard’. Daaruit kan alleen worden opgemaakt dat bij niet-naleving van de bewaarvoorschriften de kwaliteit zou kunnen verslechteren, maar niet dat die voorschriften bij de bewaring van de door DR geleverde of te leveren HP-cartridges niet zijn of worden nageleefd, en ook niet dat bij niet-naleving daadwerkelijk kwaliteitsverlies optreedt. De zinsnede ‘over het algemeen kunnen ongeopende inktpatronen tot wel twee jaar worden gebruikt’ onder de tweede kop in de productie 31-website ‘Hoelang kan ik een ongeopende cartridge bewaren?’ biedt daarentegen op zichzelf beschouwd wel enige steun aan de bedoelde stelling van HP. Die zinsnede – die volgens DR wegens onjuistheid inmiddels is aangepast – wordt echter weer ontkracht door de passage daarna onder de derde kop in die website (‘Wat als de houdbaarheidsdatum op mijn cartridge verstreken is?’) die er immers op neerkomt dat ook na de houdbaarheidsdatum van kennelijk twee jaar de (ongeopende) cartridge nog prima kan worden gebruikt. Al met al is ook met de productie 31-website en de productie 36-website niet in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de kwaliteit van cartridges daadwerkelijk na verloop van tijd verslechtert. 4.15 De conclusie van het voorgaande is dat er in dit kort geding niet van uit kan worden gegaan dat de kwaliteit van HP-cartridges, en dus ook van de door DR verkochte HP-cartridges, er na verloop van tijd op achteruit gaat. Dit brengt tevens met zich dat het ervoor moet worden gehouden dat de tijdsbeperking in HP’s fabrieksgarantie niets zegt over kwaliteitsvermindering van de cartridges in de tijd, hetgeen overigens voedsel geeft aan de door DR geopperde gedachte dat die fabrieksgarantie moet worden gezien als onderdeel van de strategie van HP om de gebruiker zo snel mogelijk een nieuwe cartridge te laten aanschaffen. Wat hier verder van zij, in dit geding is de betekenis van die garantie daartoe beperkt te achten dat de koper van een HP-cartridge op eenvoudige wijze van HP vervanging kan krijgen van, of terugbetaling voor, een cartridge waaraan een fabricage- of materiaalfout kleeft. 4.16 Het hof zal nu, met inachtneming van het zojuist overwogene, nader onderzoeken of de Herkomst- en/of Imago-situatie zich in dit geval voordoen. De Herkomst-situatie 4.17 Wat de Herkomst-situatie betreft is allereerst van belang dat – naar de gemiddelde consument van cartridges verondersteld wordt te weten – het woordmerk ‘HP’ verwijst naar de ‘HP’-groep die de door DR verkochte HP-cartridges produceert en verkoopt. Dat woordmerk is, al dan niet als onderdeel van een HP-woord/beeldmerk, zichtbaar op de DR-websites, op de cartridges, en meestal ook op binnenverpakking daarvan. Anders dan HP suggereert, is voor de consument dus ook zonder buitenverpakking duidelijk dat de door DR aangeboden cartridges zijn geproduceerd en (voor het eerst in de EER) in de handel gebracht door de HP-groep. Hiermee is de herkomst(garantie)functie van de HP-merken in voldoende mate verzekerd. Daarvoor is niet nodig dat de consument ook weet welke precieze HP-entiteit voor de productie en verhandeling van ‘zijn/haar’ cartridge verantwoordelijk is, daargelaten nog dat die consument dat, zeker in dit informatietijdperk, zonder veel moeite zal kunnen achterhalen. Nu de einddatum van de fabrieksgarantie geen informatie over de kwaliteit van de cartridges verschaft (zie rov. 4.15) komt de kwaliteitsgarantiefunctie van die merken ook niet in het gedrang doordat die garantie, vanwege ontbreken van de buitenverpakking, voor de consument niet kenbaar zou zijn. De Herkomst-situatie is, zo volgt uit dit een en ander, niet aan de orde. De Imago-situatie 4.18 De vraag of de Imago-situatie zich voordoet, zal worden beoordeeld aan de hand van de door HP aangevoerde, in rov. 4.9 weergegeven, argumenten A t/m C. 4.19 In verband met het ‘look and feel’-argument A wordt in herinnering gebracht (zie rov. 4.8) dat blijkens het ‘l’Oréal/eBay’-arrest van afbreuk aan het imago sprake kan zijn wanneer de buitenverpakking bijdraagt aan de wijze waarop het door of vanwege de merkhouder gecreëerde imago wordt getoond en dat het aan de merkhouder staat om daarvan bewijs te leveren. In punt 78 van dat arrest is – naar het hof begrijpt: met instemming – verwezen naar de punten 71 t/m 74 van de conclusie van de advocaat-generaal (AG), waar het volgende is te lezen: 71. Ik sluit evenwel niet uit dat in het geval van producten als luxe cosmetica de buitenverpakking van het product soms valt aan te merken als een onderdeel van de toestand van het product, vanwege het specifieke ontwerp dat het gebruik van het merk insluit. In dergelijke gevallen heeft de merkhouder het recht zich tegen de verdere verhandeling van de onverpakte waar te verzetten. 72. Ik onderschrijf niet de stelling van de Commissie dat het – zonder toestemming van de merkhouder – verwijderen van dozen of andere buitenverpakking van producten zoals parfums en cosmetica altijd een gegronde reden voor de merkhouder vormt om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren (…). 73. Om te beginnen is (…) uitputting de hoofdregel. (…). 74. Ten tweede valt niet uit te sluiten dat de buitenverpakking, zelfs van cosmetische producten, van dien aard is dat de verwijdering ervan noch afbreuk doet aan de functies van het merk als aanduiding en herkomst van de waar, noch de reputatie ervan schaadt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij minder dure cosmetische producten. Een cartridge is, zoals DR terecht heeft opgemerkt, geen luxe- of prestigieus product maar een technisch bepaald onderdeel voor een printer, een tamelijk gewoon kantoorartikel. Het ligt niet zonder meer voor de hand dat de buitenverpakking van een dergelijk functioneel product door het publiek wordt gezien als bijdragend aan het imago dat de merkhouder daarvoor wenst te creëren, net zomin als dat het geval is bij de door de AG genoemde ‘minder dure cosmetische producten’. De – volgens HP kenmerkende – trapeziumvormige buitenverpakking van de inktcartridges lijkt door de uitsparing aan de bovenkant vooral, of mede, te zijn bedoeld om de cartridge op een in oog springende plaats in een fysieke winkel te kunnen ophangen. Aan de stelling van HP, dat de kwaliteitsuitstraling grotendeels van de buitenverpakking moet komen, doet verder af dat zij daarvoor niet alleen die trapezoïde vorm met veelkleurige print gebruikt (voor de inktcartridges, zie rov. 1.b) maar ook tamelijk standaard rechthoekige vormen in eenvoudig karton (voor bepaalde tonercartridges en haar Instant Ink-cartridges).

Dat HP de Instant Ink verpakkingen gebruikt in het kader van een abonnementsdienst, maakt dat niet anders. HP heeft – hoewel dat op haar weg lag – ook niet aangetoond, bijvoorbeeld aan de hand van marktonderzoeken, dat de buitenverpakking bijdraagt aan het imago van de HP-cartridges en dat het verwijderen daarvan (dus) afbreuk doet aan de reputatie van de HP-merken. Dit alles overziend kan argument A niet worden aanvaard. 4.20 Argument B stuit af op de overweging onder 4.15 dat er in dit kort geding van uit moet worden gegaan dat bij de door DR aangeboden HP-cartridges geen sprake is van kwaliteitsverlies. Dit betekent namelijk dat de reputatie van de HP-merken niet op het spel staat wanneer de consument denkt dat de kwaliteit van de ‘over de datum’-HP-cartridges van DR de kwaliteit is die bij HP-cartridges hoort. 4.21 Bij de beoordeling van argument C wordt het volgende vooropgesteld. In punt 76, eerste en tweede volzin, van zijn conclusie in de ‘l’Oréal/eBay’-zaak heeft de AG het volgende geschreven: Naar mijn mening is de eis van naleving (…) van elke (…) Uniemaatregel die de productveiligheid of consumentenbescherming betreft, inherent aan de bescherming van de reputatie van een merk. Schade aan de reputatie van een cosmetisch product kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt door ernstige allergische reacties bij een groep consumenten wanneer de lijst van ingrediënten ontbreekt. In zijn arrest heeft het HvJEU niet naar deze volzinnen van punt 76 van de conclusie van de AG verwezen, maar alleen (in punt 82 van dat arrest) naar de derde volzin daarvan, luidende dat in dit verband (waarbij het ging om Uniemerken) irrelevant is of de verkoop van onverpakte cosmetica naar nationaal recht al dan niet strafbaar is. Hieruit valt af te leiden dat het HvJEU de wel erg algemene regel uit de eerste volzin van punt 76 van de AG-conclusie niet tot de zijne heeft willen maken. Het hof gaat er van uit dat het van de concrete omstandigheden van het geval afhangt of de niet-naleving van een Unieregel van productveiligheid of consumentenbescherming een aantasting van de reputatie van een Uniemerk kan vormen, waarbij met name de ernst van de gevolgen van die niet-naleving van belang is. Zo zal in het in de tweede volzin van punt 76 van de conclusie van de AG gegeven voorbeeld, dat bij het ontbreken van een lijst ingrediënten bij een parfum een ernstige allergische reactie kan ontstaan, reputatieschade kunnen optreden. 4.22 Naar stelling van HP is door het ontbreken van de buitenverpakking de productveiligheid in het geding omdat daardoor is weggevallen: - de op grond van de CLP-verordening verplichte vermelding dat de inkt in de HP-cartridges benzisothiazolinon bevat en daarom in een daarbij behorende gevaarcategorie is ingedeeld, en wel in de lichtste categorie: ‘kan een allergische huidreactie veroorzaken’; - de op grond van verordening 1272/2008 verplichte vermeldingen dat inkt nitraten bevat, dat inkt niet in de mond mag worden genomen, dat contact met de ogen moet worden vermeden en dat de cartridge buiten bereik van kinderen moet worden bewaard. Algemeen bekend is dat, zoals DR heeft opgemerkt, inkt uit cartridges niet bedoeld is voor gebruik op of in het lichaam, terwijl de kans dat desondanks de in een cartridge verpakte inkt toch in het lichaam of op de huid of ogen terecht komt als (uiterst) gering moet worden ingeschat. HP heeft, hoewel dat op haar weg lag, ook niet aannemelijk gemaakt dat juist door het ontbreken van een buitenverpakking een meer dan verwaarloosbaar risico daarop ontstaat. Bij deze stand van zaken kan het wegvallen van de door HP bedoelde productveiligheidsinformatie niet van voldoende gewicht worden geacht om deze als schadelijk voor de reputatie van de HP-merken te kunnen aanmerken. Ditzelfde geldt, om dezelfde redenen, voor het wegvallen van contactgegevens van de producent die de gebruiker nodig zou hebben voor het geval dat zich veiligheidsrisico’s voordoen. Die contactgegevens zijn bovendien zonder veel moeite te achterhalen, zoals onder 4.17 al is overwogen. 4.23 Met betrekking tot de consumentenbescherming heeft HP zich beroepen op de informatievoorschriften die Richtlijn 2019/2161 geeft voor online-aankopen, en meer in het bijzonder op het in artikel 6:230m lid 1 onder m BW geïmplementeerde voorschrift dat de handelaar voor het sluiten van de overeenkomst informatie moet verstrekken over onder andere commerciële garanties, voor zover van toepassing. DR heeft er hier tegenover terecht op gewezen dat bij online verkoop de informatie op de buitenverpakking geen rol speelt omdat de (potentiële) koper daarmee die informatie niet voor het sluiten van de overeenkomst (leesbaar) onder ogen krijgt. Het weglaten van de buitenverpakking is voor artikel 6:230m lid 1 onder m BW-informatie dus niet relevant, zodat daarop geen reputatie-aantasting is te baseren. 4.24 HP heeft verder nog aangevoerd dat de verplichte CE-markering, waarmee wordt aangegeven dat het product aan diverse EU-eisen voldoet, op de buitenverpakking van haar cartridges is aangebracht, en dus ontbreekt op de door DR aangeboden cartridges. Nu, naar hiervoor is overwogen, het ontbreken van een buitenverpakking niet tot gevolg heeft dat de productveiligheid in het geding komt noch dat de consument wezenlijke informatie wordt onthouden, is – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien dat het ontbreken van de CE-markering op de DR-cartridges tot schade aan de reputatie van de HP zou kunnen leiden. 4.25 HP’s argument C deelt, resumerend, het lot van haar argumenten A en B: het gaat niet op. 4.26 De conclusie van het onder 4.18 t/m 4.25 overwogene is dat ook de Imago-situatie niet aan de orde is.