ECLI:NL:GHDHA:2025:643

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.331.623/01 Zaaknummer rechtbank : 10117416 RP VERZ 22-50447 Arrest van 15 april 2025 in de zaak van AANNEMERSBEDRIJF [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis, tegen ARMADA MOBILITY B.V., gevestigd te Eindhoven, geïntimeerde, advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven. Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en Armada. 1De zaak in het kort 1.1. Armada heeft in opdracht van [appellante] werkzaamheden verricht in het kader van de tussen hen gesloten projectovereenkomst voor het leveren en aanbrengen van fietsoverkappingen, fietsenrekken en fietskluizen. In deze procedure gaat het, kort weergegeven, om de vraag of Armada recht heeft op betaling van de door haar uitgevoerde werkzaamheden en of [appellante] recht heeft op betaling van schadevergoeding en boete als gevolg van vertraging bij de plaatsing van de fietsenrekken. 1.2. Het hof is van oordeel dat [appellante] de openstaande aanneemsom, zoals gevorderd, moet voldoen, daar heeft [appellante] geen terechte argumenten tegen aangevoerd. Aan de andere kant is Armada gehouden de overeengekomen boete te betalen, omdat zij de werkzaamheden te laat heeft opgeleverd. Het hof wijst de gevorderde schadevergoeding af.

2.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: - de dagvaarding van 20 juli 2023, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter (ex artikel 96 Rv, waarbij hoger beroep door partijen is overeengekomen) in de rechtbank Den Haag van 26 april 2023; - het tussenarrest van het hof van 26 september 2023, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald; - de memorie van grieven van 21 november 2023, met bijlagen; - de memorie van antwoord van 9 januari 2024; - de nagezonden productie 22 aan de zijde van [appellante]. 2.2. Op 23 oktober 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 2.3. Ten slotte is een datum voor arrest bepaald.

3.1. Armada is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwerpen, ontwikkelen, produceren en verkopen van (onder andere) straatmeubilair. 3.2. [appellante] is een onderneming die zich bezighoudt met het uitvoeren van werken op het gebied van grond-, water- en wegenbouw. 3.3. De Gemeente Nissewaard (hierna: “de gemeente”) heeft [appellante] opdracht gegeven tot het uitvoeren van het project “De Akkers” dat ziet op de reconstructie en herinrichting van een aantal locaties in Spijkenisse. [appellante] en Armada hebben voor een deel van dat project een overeenkomst gesloten met betrekking tot het door Armada leveren en aanbrengen van fietsoverkappingen en fietskluizen op de locatie Zomerakker te Spijkenisse conform de offerte van Armada van 2 september 2020 en het addendum van 21 mei 2021 (hierna: de overeenkomst). De overeengekomen aanneemsom bedraagt € 312.398,00 exclusief BTW. 3.4. In de overeenkomst staat, voor zover relevant, het volgende: “4. Opdrachtgever verstrekt hierbij aan Opdrachtnemer de hieronder beschreven opdracht. Indien nodig, wordt de opdracht nader gespecificeerd in bijlage 1 bij deze overeenkomst. (…)  Opleverdatum: 12 november 2021. Indien hieraan niet wordt voldaan als gevolg van verwijtbaar handelen door opdrachtnemer, hanteren wij een boete van €250 p/werkdag.(…) 6. “(…)Facturen worden slechts steeds voldaan indien onderaannemer heeft voldaan aan alle verplichtingen in het kader van Wet Ketenaansprakelijkheid, nader omschreven in de AIOV, de opdracht en aan opdrachtgever alle noodzakelijke bescheiden heeft overhandigd.(…)” 3.5. Op de overeenkomst zijn de door [appellante] gehanteerde Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden (hierna: “de AIOV”) van toepassing verklaard. Deze voorwaarden bevatten onder andere de volgende bepalingen: Artikel 12: Bijkomende verplichtingen; levering en certificaten e.d. 12.1 Alle leveringen en werkzaamheden welke niet met zoveel woorden in de schriftelijke opdracht zijn genoemd doch welke noodzakelijk zijn voor een goed functioneren van geleverde zaken respectievelijk voor een goede oplevering van het werk, worden geacht in de opdracht te zijn begrepen, dat met inbegrip van de te vervaardigen en in voldoende mate ter beschikking te stellen ontwerpen, berekeningen, tekeningen en gebruiksvoorschriften. (...) 12.3 De Opdrachtnemer dient, voor zover van toepassing, alle certificaten, attesten, garantiebewijzen, instructieboeken, revisietekeningen en/of onderhoudsstukken zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen twee weken na levering van de zaken/oplevering van zijn werkzaamheden in het bezit van Opdrachtgever te stellen bij gebreke waarvan Opdrachtgever gerechtigd is de betaling op te schorten tot aan deze verplichting is voldaan. (...) Artikel 16: Eindafrekening De Opdrachtnemer is verplicht binnen veertien dagen na beëindiging van zijn werkzaamheden zijn eindafrekening bij Opdrachtgever in te dienen, waarin alle aanspraken waarop de Opdrachtnemer meent recht te hebben, zoals die op bijbetaling, meerwerk e.d., tot uitdrukking wordt gebracht. Indien de betreffende factuur na genoemde datum anders dan ten gevolge van overmacht in de zin van de Wet, is ingediend is Opdrachtgever al om die reden gerechtigd betaling van de factuur achterwege te laten. (...) Artikel 20: Aansprakelijkheid en schadevergoeding 20.1 De Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade, inclusief bedrijfsschaden en -kosten en gevolgschade, die Opdrachtgever, personen enlof ondernemingen werkzaam bij of voor Opdrachtgever, en derden ten gevolge van de wanprestatie dan wel de onrechtmatige daad van de Opdrachtnemer of van de door hem ingeschakelde derden mochten lijden. Onder schade In de voorgaande zin worden in ieder geval begrepen alle kosten, die van gebruik van eigen materiaal, materiaal en personeel hieronder begrepen, die Opdrachtgever zich moet getroosten om de effecten van wanprestatie zoveel mogelijk ongedaan te maken, de door de Aanbesteder bij Opdrachtgever dientengevolge in samenhang met de wanprestatie in te houden kortingen respectievelijk de door Opdrachtgever aan de Aanbesteder verschuldigde boeten, schadevergoedingen e.d. (...) 3.6. Op 3 november 2021 heeft [projectleider appellante] (hierna: [projectleider appellante]), projectleider van [appellante], twee e-mails met als bijlage foto’s van de fietsenstalling aan [werkvoorbereider Armada] (hierna “[werkvoorbereider Armada]”), werkvoorbereider van Armada, verstuurd. Naar aanleiding daarvan heeft [werkvoorbereider Armada] op diezelfde dag een e-mail aan [projectleider appellante] toegezonden, die [projectleider appellante] aan de gemeente heeft doorgestuurd. De gemeente heeft in deze e-mail opmerkingen geplaatst en die opmerkingen bij e-mail 4 november 2021 aan [projectleider appellante] toegezonden. Daarin staat, voor zover relevant, het volgende (waarbij de tekst van [werkvoorbereider Armada] cursief en die van de gemeente vetgedrukt is weergegeven): "Fietsenstalling: De ontbrekende onderdelen worden vrijdag geplaatst. Prima, als dit Velopa Tulip fietsbeugels zijn, dan laten leveren en aanbrengen. Met betrekking tot de fietsklemmen: - Wij hebben op dit moment geen andere op voorraad, ook wij hebben geconstateerd dat enkele niet zo mooi zijn gecoat maar dit heeft geen invloed op de functionaliteit van de klemmen; Tulip is een handelsnaam die alleen van Velopa is. De geplaatste fietsbeugels zijn hiermee in strijd met het patent/octrooi recht. Derhalve zullen wij deze niet overnemen om een gerechtelijke procedure te voorkomen. Voor wat betreft de brammen, lasspetters en/of zinkdruppels verwijs ik naar het `Normstellend document fietsparkeur' met name par. 2.2.2 en par 2.4.1 waarnaar in de aanbestedingsstukken wordt verwezen! - Kleine lakschades worden vrijdag verholpen; Alleen verhelpen op de Tulip fietsbeugels van Velopa! De overige (het merendeel) moet worden vervangen. - De kromme klem wordt vrijdag ook vervangen. Let op er zijn meerdere klemmen krom. En alleen vervangen door het type Tulip van Velopa. Fietskluizen: Over de kieren kan ik vermelden dat dit te maken heeft met de toleranties van de verschillende onderdelen. Dit kan bij de kluizen helaas tot kieren leiden. Dit heeft geen effect op het gebruik daarvan. Graag het document aanleveren waarin deze toleranties staan vermeld. Sommige kieren zijn zo groot dat er vuil in gaat zitten en dit uiteindelijk kan leiden tot een slecht functioneren. Zoals ik al eerder heb aangegeven is een plint/afdekstrip niet de standaard voor de fietskluizen. De kluizen zijn geleverd zoals aangevraagd in het bestek .

Moment oplevering 6.1. Partijen twisten over de vraag of Armada het werk op 3 november 2021 heeft opgeleverd. 6.2. Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 7:758 lid 1 BW bepaalt: “Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.” Oplevering heeft verschillende rechtsgevolgen, waaronder een risico-overgang voor het werk naar de opdrachtgever en décharge van de aannemer voor gebreken (artikel 7:758 lid 2 en lid 3 BW). 6.3. Naar het oordeel van het hof was pas op 14 februari 2022 sprake van oplevering en niet al op 3 november 2021. Voor zover er begin november 2021 al sprake was van een kennisgeving van Armada aan [appellante] dat het werk klaar was voor oplevering in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW, dan blijkt uit de daarna tussen partijen gevoerde correspondentie, in onderlinge samenhang en verband gezien, dat [appellante] het werk geweigerd dan wel afgekeurd heeft. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie (zie 3.6 tot en met 3.8) blijkt verder dat Armada zelf ook niet uitging van 3 november 2021 als datum van oplevering. 6.4. [projectleider appellante] stuurt [werkvoorbereider Armada] op 3 november 2021 twee e-mails met als bijlage foto’s van de ontbrekende onderdelen van de fietsenstalling en van de geconstateerde schade met daarbij de opmerking dat de coating zoals aangebracht op de fietsklemmen is afgekeurd. In reactie hierop schrijft [werkvoorbereider Armada] op dezelfde datum onder andere dat de ontbrekende onderdelen de vrijdag daarna worden geplaatst, de kleine lakschades die vrijdag worden verholpen en de kromme klem ook die vrijdag wordt vervangen. Zij sluit af met de opmerking dat Armada met betrekking tot het opleveren is uitgegaan van oplevering op 12 november 2021 zoals benoemd in de projectovereenkomst. Op 5 november 2021 schrijft [werkvoorbereider Armada] dat op dat moment de laatste materialen worden geplaatst, als alles geplaatst is Armada een kwaliteitsronde doet en dat zij daarna een opleverdocument zal opstellen met daarin door Armada te nemen acties. Op 9 november 2021 schrijft [projectleider Armada] van Armada aan [appellante] onder andere dat nieuwe fietsenrekken zijn besteld, dat de levertijd nog niet bekend is maar geschat wordt dat deze eind januari worden geleverd en dat de stallingen wel al in gebruik kunnen worden genomen. Op 19 november 2021 schrijft [projectleider appellante] aan [projectleider Armada] dat haar opdrachtgever, de gemeente, de fiets overkappingen en fietskluizen niet heeft goedgekeurd, het werk in onvoltooide staat is en dat ze graag vernemen wanneer het werk gereed is. 6.5. [projectleider Armada] vraagt per e-mail van 19 november 2021 aan [projectleider appellante] of ze nu 14 februari 2022 aanhouden als definitieve datum van de oplevering. Op 13 januari 2022 schrijft Gathier, sales manager van Armada, aan de gemeente en [appellante]: “(…)Onze dank voor de flexibiliteit die de gemeente Nissewaard op deze wijze biedt en dat de oplevering kan plaatsvinden op 14 februari.(…)”. [projectleider Armada] schrijft op 4 februari 2022 aan [appellante]: “(…)Alle tulips zijn gisteren en vandaag uitgewisseld dus de locatie is gereed voor oplevering.(…). 6.6. Naar het oordeel van het hof mocht [appellante] het werk, als het al was aangeboden voor oplevering, op 3 november 2021 afkeuren dan wel weigeren. Een deel van de werkzaamheden was gebrekkig dan wel onvolledig uitgevoerd. Een deel van de geleverde en geplaatste Tulip fietsbeugelrekken (in ieder geval 20) was refurbished in plaats van nieuw. Armada heeft in november en december 2021 erkend dat de refurbished fietsbeugelrekken niet beantwoordden aan de overeenkomst en heeft toegezegd die te vervangen. Gelet op het feit dat [appellante] het risico van beschadiging van het werk zou gaan dragen bij een oplevering onder voorbehoud en aan Armada décharge zou verlenen, kon van haar redelijkerwijs niet gevergd worden dat zij het werk al zou aanvaarden voordat de overeengekomen fietsbeugelrekken waren geplaatst. Het betoog van Armada dat de begin november 2021 aanwezige refurbished fietsenrekken wel tijdelijk in gebruik genomen hadden kunnen worden, maakt dat niet anders. [appellante] (en de gemeente) hadden gerechtvaardigde redenen om de fietsenstalling nog niet in gebruik te nemen. [appellante] heeft gewezen op de kans op vandalisme en andere problemen die gepaard zouden gaan met het al voor de levering van de juiste Tulip fietsrekken openen van de fietsenstalling, zoals het moeten verwijderen van geplaatste fietsen en andere voertuigen bij de vervanging van de fietsbeugelrekken. Daarbij komt dat op grond van artikel 31 AIOV de levering van de zaken eerst correct heeft plaatsgevonden na goedkeuring van opdrachtgever ([appellante]) en de aanbesteder (de gemeente) en op grond van artikel 33.5 AIOV de goedkeuring en aanvaarding van de werkzaamheden door de opdrachtgever ([appellante]) steeds onder de voorwaarde geschiedt dat deze werkzaamheden uiteindelijk door de aanbesteder (de gemeente) bij de oplevering van het werk door opdrachtgever worden goedgekeurd en aanvaard. De gemeente heeft [appellante] op 18 november 2021 per e-mail laten weten dat zij niet tot oplevering zou overgaan tot de fietsbeugels waren vervangen. [appellante] heeft dat blijkens de e-mail van 19 november 2021 ook aan Armada doorgegeven. Ook uit deze bepalingen in de AIOV-voorwaarden volgt dat het werk niet op 3 november 2021 is opgeleverd. 6.7. De Tulip fietsbeugels zijn op 4 en 5 februari 2022 geplaatst. Het werk is door de wethouder van de gemeente op 14 februari 2022 geopend en in gebruik genomen. Op 14 februari 2022 was dan ook sprake van aanvaarding van het werk door [appellante] en de gemeente en dus sprake van oplevering. 6.8. Uit het voorgaande volgt dat grief I slaagt. In verzuim 6.9. De overeenkomst noemt als uiterste opleverdatum 12 november 2021. Dat is een fatale termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW. Volgens artikel 6:83, aanhef en onder a, BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Armada heeft niet betoogd dat de termijn in de overeenkomst een andere strekking had. Het verzuim van Armada is op 12 november 2021 ingetreden. Boete en/of schadevergoeding 6.10. [appellante] stelt dat haar schade ten gevolge van de tekortkomingen door Armada € 38.253,23 bedraagt en vordert een bedrag van € 22.000,00 exclusief omzetbelasting (€ 38.253,23 minus de boete van € 16.250,00) aan schadevergoeding en € 16.250,00 aan boete op grond van de te late oplevering (artikel 4 van de overeenkomst). 6.11. Art. 6:92 lid 2 BW bepaalt dat het bedrag dat ingevolge een boetebeding is verschuldigd in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Ingevolge art. 6:94 lid 2 BW kan de rechter op verlangen van de schuldeiser, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, naast een bedongen boete die bestemd is in de plaats te treden van de schadevergoeding, aanvullende schadevergoeding toekennen. Uit de stellingen van [appellante] begrijpt het hof dat zij een beroep doet op dit laatste artikel. 6.12. Het hof zal geen aanvullende schadevergoeding naast een boete toekennen. [appellante] heeft te weinig aangevoerd om een oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk een aanvullende schadevergoeding eist, te kunnen dragen. Beide partijen handelden in de uitoefening van hun bedrijf.

6.28. De conclusie is dat het hoger beroep van [appellante] gedeeltelijk slaagt. Daarom zal het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigen zoals in het dictum vermeld en Armada veroordelen een bedrag van € 16.250,00 aan [appellante] te betalen. Omdat partijen over en weer (gedeeltelijk) in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.

Het hof: 7.1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 26 april 2023 voor zover [appellante] in de kosten van de procedure (waaronder begrepen de nakosten) in conventie en reconventie is veroordeeld en de vorderingen van [appellante] in reconventie zijn afgewezen en bekrachtigt het vonnis voor het overige; 7.2. veroordeelt Armada tot betaling van € 16.250,00 aan [appellante]; 7.3. compenseert de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg in conventie en reconventie als in hoger beroep in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; 7.4. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoer bij voorraad; 7.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. F.M. Bus, H.K.N. Vos en R.F. Groos, en in het openbaar uitgesproken op en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2025 in aanwezigheid van de griffier.

Moeten ze dan zo hoog op de pootjes staan? Deze kan toch zakken zodat ook de drempel niet te hoog wordt. (…) Mbt het opleveren zijn wij uitgegaan van oplevering op 12 november zoals benoemd in de projectovereenkomst. Wij gaan niet over tot oplevering tot voornoemde punten zijn opgelost." 3.7. Bij e-mail van 5 november 2021 heeft [werkvoorbereider Armada] het volgende aan [projectleider appellante] bericht: "Ter aanleiding van het telefoontje van deze ochtend. Op het moment worden de laatste materialen geplaatst. Als alles geplaatst is doet [naam] een kwaliteitsronde. Hij kijkt hierbij naar de overkapping en tulips en noteert wat er volgens de standaard vervangen gerepareerd moet worden. Naar aanleiding van deze gegevens stel ik het oplever document op waarin de te nemen acties met uitvoeringsdata staan genoteerd. Hierna hebben wij weer contact” 3.8. Bij e-mail van 9 november 2021 schrijft [projectleider Armada], projectleider van Armada, aan [projectleider appellante]: “Zoals vanmorgen besproken op locatie doe ik je hierbij onze antwoorden toekomen mbt de opleverpunten. Fietsenrekken:- We hebben nieuwe besteld om te vervangen, levertijd is nog niet bekend maar een voorzichtige inschatting is dat deze eind januari geleverd worden.- Zodra wij een bevestiging van de levertijd hebben ontvangen zullen we contact opnemen met [appellante] om een plan van aanpak af te stemmen. De stallingen kunnen in gebruik genomen worden, qua functionaliteit voldoen de fietsenrekken. De kosten voor het organiseren en vervangen van de fietsenrekken in een opengestelde/bezette stalling komen voor rekening van Armada.” 3.9. Bij e-mail van 19 november 2021 schrijft [projectleider appellante] aan [projectleider Armada]:“(…)De opdrachtgever, gemeente Nissewaard heeft de fiets overkappingen en fietskluizen niet goedgekeurd, werk is in onvoltooide staat. Gaarne vernemen we wanneer de nog uit te voeren werkzaamheden gereed zijn en wil je een datum aangeven wanneer deze gereed zijn. De bouwplaats blijft afgesloten middels bouwhekken tot de werkzaamheden gereed zijn.(…)” 3.10. Bij brief van 19 november 2021 heeft [appellante] aan Armada een ingebrekestelling gestuurd. In de brief staat, voor zover relevant, het volgende: “Om hieronder genoemde redenen stellen wij u in gebreke voor de uitvoering van de overeenkomst. Nadat de kluisjes zijn geïnstalleerd, hebben wij geconstateerd dat in tegenstelling tot wat in het contract is overeengekomen, gebruikte materialen zijn geleverd. In het contract wordt melding gemaakt van nieuwe materialen. In de onderbouwing van uw offerte met nummer 2001-OGA-410-2 is uitgegaan van een projectorganisatie, die Armada niet is nagekomen. De uitvoering is alleen bij fundatie aanwezig geweest, daarna niet meer. Projectleiding is nooit aanwezig geweest. Werkvoorbereiding is slecht en planning is niet conform afspraak uitgevoerd. Door deze slechte projectorganisatie heeft geen kwaliteitscontrole plaatsgevonden, zijn afspraken niet nagekomen, was er een afwijkende maatvoering, zijn verkeerde tekeningen gebruikt en was er geen afstemming over transport. Daarnaast gebruikte personeel van Armada onvoldoende persoonlijke beschermingsmiddelen. E.e.a. heeft geleid tot extra kosten en slechte reputatie/uitstraling voor [appellante].  De kwaliteit en de uitvoering van de producten komen niet overeen met de onderbouwing van de overeenkomst 201545. Door bovengenoemde punten worden de door u geleverde producten niet door opdrachtgever, gemeente Nissewaard, overgenomen. De kosten en geleden schade als gevolg van de handelwijze van Armada kan daarom geheel aan Armada worden toegerekend. Wij stellen u dan ook in gebreke voor de herstelkosten en vervangingsmaatregelen. Daarnaast stellen wij u ook verantwoordelijk voor de door [appellante] geleden schade, gebruik te maken van het boetebeding in onze overeenkomst. Wij behouden ons tevens het recht voor daarom de kosten te verrekenen op uw factuur. Betaling van de nog openstaande facturen wordt opgeschort tot de werkzaamheden en leveringen naar volle tevredenheid zijn uitgevoerd." 3.11. In reactie op voornoemde brief heeft Armada bij brief van 29 november 2021 [appellante] bericht dat alle kluizen nieuw geproduceerd en gemonteerd zijn. In de brief staat tevens dat Armada alle verantwoordelijkheid voor kosten en schade alsmede het boetebeding van de hand wijst en dat Armada niet akkoord gaat met verrekening. 3.12. Op 22 december 2021 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over de ingebrekestelling van [appellante] en de reactie daarop van Armada. Naar aanleiding van die bespreking heeft [appellante] op 24 december 2021 een brief aan Armada verzonden, waarin, voor zover relevant, het volgende staat: "In het kort kunnen we het volgende concluderen:  Armada erkent de klachten m.b.t. de ondeugdelijke afwerking van de fietskluizen niet. Deze voldoen aan de kwaliteitsstandaard van Armada. Er zijn echter geen juiste referenties of tolerantiewaarden aanwezig waarmee dit kan worden bevestigd. Door afkeur hiervan door de opdrachtgever en de toekomstig eigenaar, te weten gemeente Nissewaard, heeft geen oplevering kunnen plaatsvinden. Armada geeft aan deze z.s.m., uiterlijk 24 december a.s., aan te leveren zodat [appellante] deze kan overleggen aan de toekomstig eigenaar van de fietsenstalling.  Armada erkent de klachten m.b.t. de verkeerd (refurbished i.p.v. nieuw) geleverde fietsenrekken. Door een interne communicatiefout van Armada zijn de verkeerde fietsenrekken geleverd en geplaatst. Door afkeur hiervan door de opdrachtgever heeft geen oplevering kunnen plaatsvinden. De aangedragen oplossing om de fietsenstalling open te stellen en de fietsenrekken te verwisselen terwijl de fietsenstalling in de bedrijf is, wordt door [appellante], in overleg met de toekomstig eigenaar, afgewezen. Armada geeft aan dat de fietsenrekken uiterlijk 12 februari 2022 verwisseld zijn. Tot die tijd zijn er diverse maatregelen nodig om dit mogelijk te maken. Te denken valt hieraan een deugdelijke afzetting, bebording, instandhouden tijdelijke fietsenstalling en controle hierop. Verder wordt [appellante] geconfronteerd met het (financieel) niet kunnen opleveren van het project, doorlopende bankgarantie en het niet nakomen van de opleverdatum zoals genoemd in de overeenkomst tussen [appellante] en Armada. Bovenstaande heeft [appellante] ertoe doen besluiten de bovengenoemde kosten inzichtelijk te maken en Armada hiervoor aansprakelijk te stellen. De einddatum waarop de kosten zijn vastgesteld is 12 februari 2022.

Het onderhavige boetebeding is specifiek tussen hen overeengekomen waardoor niet snel daarnaast nog recht op aanvullende schadevergoeding bestaat. Uit de tekst van artikel 4 van de overeenkomst over de opleverdatum blijkt niet dat partijen van het wettelijk uitgangspunt zijn afgeweken. Daar is niet opgenomen dat [appellante], in afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW, naast de boete ook nog schadevergoeding op grond van de wet kan vorderen, of woorden van gelijke strekking. Dat vormt een sterke aanwijzing dat partijen hebben bedoeld dat die boete een vooraf gefixeerde vergoeding voor de door [appellante] geleden schade vormt en dat [appellante] bij vertraging uitsluitend aanspraak kan maken op de contractuele boete. Ook de bepaling over schadevergoeding in de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (AIOV) bevat geen afwijking van de wet op grond waarvan [appellante] naast de boete die partijen zijn overeengekomen schadevergoeding kan vorderen. In artikel 20.1 AIOV is omschreven wat de omvang is van een schadevergoedingsverplichting van de opdrachtnemer in geval van wanprestatie of onrechtmatige daad, maar een afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW valt daarin niet te lezen. De omvang van de door [appellante] gestelde schade staat ook niet in een zodanige wanverhouding tot het gevorderde boetebedrag, dat er om die reden sprake zou zijn van onbillijkheid. 6.13. Voor het geval dat het hof niet de boete en de schadevergoeding zal toewijzen vordert [appellante] dat het hof alleen de schadevergoeding toewijst. [appellante] stelt dat zij aanzienlijke kosten heeft gemaakt ten gevolge van de te late oplevering door Armada, waarbij zij de volgende posten stelt. De bouwplaats moest worden afgezet (€ 160 euro per week, 13 weken lang). Extra borden moesten worden geplaatst, de tijdelijke fietsenstalling moest in stand worden gehouden en worden gecontroleerd (zie materiaalbon bij productie 16 van de conclusie van eis). De omgevingsmanager heeft extra kosten gemaakt ter hoogte van € 977,50 (factuur productie 13 conclusie van antwoord tevens conclusie van eis). Daarnaast wijst [appellante] op uitvoering- en projectleidingkosten, bankkosten (aanhouden van de bankgarantie 13 weken, zie productie 21 memorie van grieven) en renteverlies. Ten slotte stelt [appellante] dat zij imagoschade heeft geleden door een slechte beoordeling van het project door de gemeente. Ter onderbouwing van haar schade heeft [appellante] ook een zelf opgesteld overzicht van de door haar gestelde schade overgelegd (productie 13 bij conclusie van antwoord). 6.14. Voor zover [appellante] al, in afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW, schadevergoeding in plaats van een contractuele boete kan vorderen, kan die vordering niet slagen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] (in ieder geval een deel van) haar schade met de hiervoor genoemde stukken niet voldoende onderbouwd. De materiaalbon zegt niets over de kosten die [appellante] stelt te hebben gemaakt. Niet staat vast dat [appellante] de extra kosten van de omgevingsmanager daadwerkelijk heeft betaald. Verder heeft [appellante] voor de uitvoerings- en projectleidingkosten, bankkosten en het renteverlies alleen verwezen naar een interne calculatie van geschreven tijd door haar medewerkers, die niet nader is gemotiveerd, en naar een renteberekening, waarbij zonder nadere motivering is uitgegaan van een rente van 8 procent. Uit deze berekeningen volgt geenszins dat de schade van [appellante] meer heeft bedragen dan hetgeen onder het boetebeding gevorderd is. Ook is niets naders gesteld over de aangevoerde imagoschade. Het bewijsaanbod van [appellante] is onvoldoende specifiek om haar toe te laten hiervan nog nader bewijs aan te dragen. Het hof zal dus de gevorderde schadevergoeding afwijzen. 6.15. Armada heeft de hoogte van de door [appellante] gevorderde boete betwist, waarna [appellante] de berekening van de boete nader heeft uitgewerkt. Die uitwerking is daarna niet meer door Armada weersproken. Armada heeft geen beroep op matiging van de boete gedaan. Het hof zal daarom het gevorderde bedrag van € 16.250,00 aan boete toewijzen. 6.16. Uit het voorgaande volgt dat Grief V gedeeltelijk slaagt. Geen verklaring voor recht 6.17. Vast staat dat Armada toerekenbaar tekort is geschoten. De gevorderde verklaring voor recht dat Armada toerekenbaar is tekort geschoten zal het hof echter afwijzen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellante] hierbij een belang heeft naast haar overige vorderingen. Betaling factuur 6.18. Armada heeft haar werkzaamheden uiteindelijk naar behoren uitgevoerd en op 14 februari 2022 opgeleverd. [appellante] is daarom gehouden de overeengekomen vergoeding daarvoor te betalen. Opleverdocumenten 6.19. Volgens [appellante] heeft Armada om twee redenen geen recht op betaling van de resterende openstaande aanneemsom. [appellante] beroept zich allereerst op een opschortingsrecht, omdat Armada niet alle benodigde opleverdocumenten aan [appellante] heeft verstrekt. Ten tweede heeft Armada haar eindafrekening te laat ingediend. Beide verweren gaan naar het oordeel van het hof niet op. 6.20. Voor het eerste verweer beroept [appellante] zich op artikel 6 van de overeenkomst in samenhang met artikel 12 AIOV. Volgens [appellante] wist Armada zelf welke opleverdocumenten zij aan [appellante] had moeten verstrekken. Dat gaat volgens [appellante] om documenten waarnaar Armada heeft verwezen in bijlage O bij haar offerte, naast de gebruikelijke revisiedocumenten (alle documenten die van belang zijn in de fase na afronding van het project) zoals productbladen van geleverde en geplaatste materialen en certificaten (NEN). Volgens [appellante] moest het voor Armada duidelijk zijn welke documenten zij aan [appellante] ter beschikking moest stellen. 6.21. Het hof is van oordeel dat het voor Armada op grond van eerder genoemde bijlage O niet duidelijk behoefde te zijn welke documenten zij aan [appellante] moest verstrekken. In bijlage O worden een aantal kwaliteits- en technische kenmerken beschreven en is vermeld dat Armada ISO 14001 gecertificeerd is, maar nergens in Bijlage O zijn certificaten of andere documenten genoemd die deze claims zouden aantonen. Daarbij komt dat Armada tijdens de mondelinge behandeling nog het volgende heeft aangevoerd. Zij beschikt niet over de door [appellante] in mei 2022 gevraagde productbladen. Zij heeft de tekeningen wel geleverd. Armada wil aan [appellante] wel NEN-documenten ter beschikking stellen, maar [appellante] heeft haar daar niet eerder om gevraagd. Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op dit punt is onder deze omstandigheden geen sprake, zodat [appellante] zich niet op een opschortingsrecht kan beroepen. [appellante] heeft bovendien niet aangevoerd welk belang, naast het niet gehouden te zijn de factuur te betalen, zij heeft bij het ontvangen van de betreffende documenten. 6.22. In de tweede plaats beroept [appellante] zich op artikel 16 AIOV. Naar het oordeel van het hof gaat het beroep op dit artikel om meerdere redenen niet op. De laatste door Armada gevorderde termijn is geen eindafrekening in de zin van artikel 16 AIOV. Deze termijn stond al vermeld in de overeenkomst. Het gaat om een deel van de vooraf afgesproken aanneemsom en heeft geen betrekking op bijbetaling of meerwerk of iets dergelijks, waar artikel 16 AIOV op ziet. Voor zover artikel 16 AIOV wel van toepassing zou zijn dan zou dit beroep naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Armada heeft de overeengekomen werkzaamheden uiteindelijk volledig uitgevoerd en opgeleverd.

Naar rato zullen de kosten worden verrekend bij eerdere, of latere oplevering van de fietsenstalling.” 3.13. Als bijlage bij de brief van 24 december 2021 is een kostenoverzicht van de door [appellante] gestelde schade - in totaal een bedrag van € 38.253,13 exclusief BTW - gevoegd. 3.14. Bij brief van 14 januari 2022 heeft Armada, voor zover relevant, het volgende aan [appellante] bericht: “In uw brief stelt u dat de fietskluizen zijn afgekeurd door uw opdrachtgever. Vanuit de reactie van de gemeente in de mail van 23-12-2021 kunnen we concluderen dat hiervan geen sprake is. Derhalve is op donderdag 13 januari per mail het volgende bevestigd aan uw opdrachtgever, de gemeente Nissewaard en [appellante] dat: - De garantietermijn van de fietskluizen wordt verlengd met 2 jaar op verzoek van uw opdrachtgever de Gemeente Nissewaard; - Indien er gedurende de garantieperiode problemen ontstaan door de "openingen"(toleranties van het plaatwerk) zullen deze worden opgelost door en op kosten van Armada Mobility. Hiermee is het punt aangaande de fietskluizen opgelost en kunnen de kluizen technisch en functioneel worden opgeleverd. In punt twee van uw brief geeft u aan dat u financiële schade hebt geleden omdat het werk, naar uw mening, door toedoen van Armada Mobility niet opgeleverd kon worden. U heeft hiervoor geen aantoonbaar bewijs overgelegd. Derhalve erkennen wij de aansprakelijkheid van de door u gestelde kosten niet." 3.15. Bij e-mail van 4 februari 2022 heeft Armada [appellante] bericht dat alle ‘Tulip’ fietsenrekken op 3 en 4 februari 2022 zijn uitgewisseld, zodat de locatie gereed is voor oplevering. 3.16. Op 14 februari 2022 heeft de wethouder het project officieel geopend. 3.17. Bij brief van 10 maart 2022 heeft [appellante], voor zover relevant, het volgende aan Armada bericht: "Na ontvangst van de opleverdocumenten/revisie gegevens en de aanvullende garantie verlenging. kan het project opgeleverd worden. Resteert alleen de financiële afhandeling. In uw brief d.d. 14 januari 2022 geeft u aan dat wij geen aantoonbaar bewijs hebben overgelegd waaruit blijkt dat wij financiële schade hebben geleden. Nota bene in het overleg van 23-12-2012 hebben uw medewerkers Gathier en [projectleider Armada] meegedeeld dat door een interne communicatiefout bij Armada verkeerde tulips geleverd zijn. Deze heeft Armada vervolgens nu in februari 2022 vervangen. Dat lijkt ons bewijs genoeg dat [appellante] als gevolg hiervan vertraging heeft opgelopen in de oplevering en hierdoor financiële schade heeft geleden, omdat de oplevering van het project 3 maanden later heeft plaatsgevonden dan gepland. De schade bedraagt € 38.253,13. waarvoor wij naar de bijlage verwijzen. Deze kosten zijn Armada toe te rekenen.(…) 3.18. Bij brief van 14 maart 2022 heeft Armada, voor zover relevant, het volgende aan [appellante] bericht: "Allereerst heeft het vervangen van tulips geen vertraging veroorzaakt dan wel geen vertraging veroorzaakt die voor rekening van Armada zou moeten komen. De geleverde en reeds geïnstalleerde tulips waren de juiste tulips en konden ook gewoon gebruikt worden. Het verschil betrof slechts dat het refurbished exemplaren waren in plaats van nieuwe exemplaren. Hetgeen voor de functionaliteit niets uitmaakt. In dat kader hebben wij destijds ook aangegeven dat niets aan oplevering in de weg stond. Het gebeurt vaker dat dergelijke fietsenrekken uitgewisseld worden op locatie. Dit kan snel en zonder enige schade aan de omgeving of de geplaatste fietsen. Het niet opleveren van een project vanwege een aantal geplaatste fietsenrekken die zonder veel moeite vervangen kunnen worden, is niet gerechtvaardigd. Het is volstrekt gebruikelijk om projecten op te leveren met daarbij een aantal punch list items. Daarnaast kunnen wij de door u opgestelde lijst als opgenomen in de bijlage bij de brief niet accepteren. Voor zover ons bekend heeft [appellante] geen boete hoeven betalen aan haar opdrachtgever. Daarnaast zijn de opgenomen bedragen en uren met betrekking tot onder meer maar niet beperkt tot uitvoeringskosten, projectleiding en renteverlies volstrekt ongeloofwaardig en staan in geen enkele verhouding tot het onderwerp. Met inachtneming van het bovenstaande wijzen wij dan ook het door u gestelde af. Armada heeft aan haar verplichtingen voldaan en [appellante] dient Armada het verschuldigde te betalen zonder aftrek van vermeende kosten en/of schade. Wij zien uw spoedige betaling in dat kader graag tegemoet." 3.19. Armada heeft op 5 mei 2022 een opleverbon opgesteld, waarop als opleverdatum is vermeld 15 februari 2022. 3.20. Partijen hebben in mei 2022 per e-mail gecorrespondeerd over het verstrekken van een opleverbon aan Armada. Daarbij heeft [appellante] Armada verzocht om de revisie- en opleverdocumenten aan te leveren, zodat de eindafrekening kan worden opgesteld. 3.21. Op 18 mei 2022 heeft Armada aan [appellante] een factuur toegezonden voor de laatste termijn (30%) van de aanneemsom. De factuur bedraagt € 113.400,47 inclusief BTW. Op de factuur staat een betalingstermijn van 45 dagen vermeld. 3.22. Bij brief van 14 juli 2022 heeft de gemachtigde van Armada [appellante] gesommeerd om binnen zeven dagen na dagtekening een bedrag van € l13.400,47 te voldoen aan Armada. In de brief staat tevens vermeld dat Armada aanspraak maakt op betaling van de wettelijke handelsrente en dat indien betaling uitblijft, [appellante] ook de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.909,00 exclusief BTW aan Armada verschuldigd zal zijn. 3.23. In een brief van 19 juli 2022 schrijft de gemachtigde van [appellante] aan de gemachtigde van Armada onder meer dat hij [appellante] heeft geadviseerd om een bedrag van € 60.000,00 (het verschil tussen het bedrag, van € 113.400,47 en een bedrag van € 53.400,47 aan geschatte schade aan de kant van [appellante]) aan Armada te voldoen. In de brief staat ook dat [appellante] gebruik maakt van haar opschortingsrecht. 3.24. Van het factuurbedrag van € 113.400,47 inclusief BTW heeft [appellante] een bedrag van € 60.000.00 voldaan. 4Procedure bij de kantonrechter 4.1. Armada heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, [appellante] wordt veroordeeld tot betaling aan Armada van een bedrag van € 53.400,47 te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 4.2. Armada heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd. Zij heeft betaling van het nog openstaande bedrag van de overeengekomen aanneemsom gevorderd. Volgens [appellante] is Armada, kort weergegeven, echter toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en daarom is [appellante] niet verplicht tot betaling van het verschuldigde bedrag.