ECLI:NL:GHDHA:2025:506

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.335.262/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/629265 / HA ZA 22-411 Arrest van 8 april 2025 in de zaak van Zwammerdam Grond en Wegen B.V., gevestigd in Bodegraven, appellante, advocaat: mr. E. de Jongh, kantoorhoudend in Den Haag tegen [naam] Monumenten B.V., gevestigd in Maastricht, verweerster in hoger beroep, advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders, kantoorhoudend in Voerendaal. Het hof zal partijen hierna Zwammerdam en [Monumenten] noemen. 1De zaak in het kort Partijen zijn een aannemingsovereenkomst aangegaan voor het aanbrengen van gebonden halfverharding op de paden bij een landgoed. De opdrachtgever is van mening dat de aangebrachte halfverharding niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat dit grond is voor ontbinding van de overeenkomst. De aannemer is het daar niet mee eens. Hij meent onder meer dat de opdrachtgever niet tijdig heeft geklaagd, dat het hooguit gaat om een gebrek van geringe betekenis en dat de paden gewoon bruikbaar zijn.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 19 juli 2023 waarmee Zwammerdam in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 april 2023; de memorie van grieven van Zwammerdam, met bijlagen; de memorie van antwoord van [Monumenten], met bijlagen; de akte van 4 juni 2024 van Zwammerdam; de antwoordakte van 2 juli 2024 van [Monumenten].

3.1 De rechtbank heeft in rov. 2.2 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. 3.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. i) [Monumenten] wilde halfverharde paden op haar landgoed (kasteel Vliek). Daartoe is een ontwerp gemaakt door haar [architect]. De voorbereidende werkzaamheden zijn door [X] verricht. [X] heeft onder meer de fundering van de paden aangebracht en randen van cortenstaal langs de paden aangebracht. ii) Met Zwammerdam is overeengekomen dat zij de toplaag (een gebonden halfverharding met Stabicol) zou leveren en aanleggen. Eind september 2016 heeft Zwammerdam deze werkzaamheden uitgevoerd. Zij heeft daarvoor in totaal € 94.000,- gefactureerd. Daarvan is een bedrag van € 69.200,- betaald en een bedrag van € 24.800,- onbetaald gebleven. iii) Bij e-mail van 17 oktober 2016 heeft [architect] aan Zwammerdam laten weten dat er nog een paar ton dolomiet op het terrein ligt dat moet worden afgevoerd. Verder schrijft hij: “Voordat er definitief wordt afgerekend moeten de hoeveelheden worden opgemeten. (…) [directeur Monumenten BV] wil graag een kwaliteitsverklaring waar de aangelegde paden aan moeten en kunnen voldoen. Er blijft de twijfel dat de kwaliteit van de samenstelling tijdens het werk naar beneden is bijgesteld om met de aangeleverde hoeveelheden uit te komen. Graag een overtuiging van jullie op papier.” iv) Op 7 december 2016 heeft [directeur Zwammerdam] (directeur van Zwammerdam) een garantieverklaring aan [architect] gestuurd. Daarin staat onder meer het volgende: “Garantie Zwammerdam Grond en Wegen B.V. verbindt zich voor haar rekening alle voorkomende gebreken, welke kennelijk zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering zo spoedig mogelijk te herstellen. (…) Onder de garantie vallen niet:  normale slijtage en weersinvloeden  oneigenlijk gebruik en optredende puntbelasting  schade vanuit de bodemgesteldheid, ondergrond en fundering (optredende zettingen). De garantie zal gelden voor een periode van 5 jaar vanaf de datum van verwerking en ingebruikname (oplevering). Ondertekening De ondergetekende verklaart dat de aannemer het onderstaande project tot tevredenheid van de opdrachtgever heeft gerealiseerd. Wij verzoeken u van het gestelde in deze brief goede nota te nemen. Voor goedkeuring te ondertekenen en gaarne één exemplaar getekend retour te zenden.” v) In februari 2017 bleek dat de halfverharding op plaatsen afbrokkelde en zacht was geworden. [architect] heeft namens [Monumenten] contact opgenomen met Zwammerdam. In een e-mail van 16 februari 2017 schrijft hij daarover aan [Monumenten]: “Ik heb een afspraak gemaakt met Zwammerdam op donderdag 23 febr. om 14.00uur op Vliek. [directeur Zwammerdam] directeur en [medewerker] komen namens het bedrijf. Ik heb ze de foto’s doorgestuurd die we eergisteren hebben gemaakt; hun reactie was dat zij ook nog nooit zoiets hadden gezien! M.a.w. ook zij zien in dat er naar een structurele oplossing gezocht moet worden.” vi) Bij e-mail van 28 april 2017 schrijft [directeur Zwammerdam] aan [architect]: “Wij zouden ermee aan de slag gaan, een toezegging om van het voorjaar te repareren zou te voorbarig zijn. Eerst moeten weten wat er mis is om te voorkomen dat het gewenste resultaat gehaald wordt. Inmiddels hadden wij overleg met o.a. onze leveranciers, één daarvan is ook de situatie gaan bekijken.” vii) Bij e-mail van 4 mei 2017 schrijft [directeur Zwammerdam] aan [architect]: “Ook van de week weer hebben we met partijen gesproken ivm ontstane situatie bij Kasteel Vliek. Juist omdat de halfverharding in eerste instantie vrij hard was en nu na de vorst op plaatsen los is, staan wij voor een raadsel. We begrijpen dat [directeur Monumenten BV] de boel voor de voorgenomen event verholpen zou hebben, maar voor we iets doen menen wij dat we moeten weten wat de oorzaak is. We zien dat dat niet voor eind mei zal lukken. Wij zullen binnen 2 weken met een voorstel komen.” viii) Bij e-mail van 17 mei 2017 schrijft [directeur Zwammerdam] aan [architect]: “Omdat wij in het duister tasten over de oorzaak met de halfverharding, stellen wij voor op korte termijn (juni) een proefvak(je) te herstellen. We hebben het vermoeden dat in de vorst is ontstaan, zouden wij komende winter willen zien hoe het proefvlak zich houdt. Als het proefvlak goed blijft zullen we volgend voorjaar de gehele oppervlakte op dezelfde wijze behandelen.” ix) Bij e-mail van 14 december 2017 schrijft [directeur Zwammerdam] aan [architect]: “De Stabicol halfverharding die wij hebben aangebracht bij kasteel Vliek ziet er gelukkig goed uit maar is jammer genoeg minder hard dan we verwacht hadden. (…) Om de Stabicol die nu bij Vliek ligt harder te krijgen dan het is, stellen we voor begin voorjaar (het moet inidergeval droog zijn) het bestaande oppervlak los te maken en te vermengen met nieuw bindmiddel. We zullen hier een aantal dagen mee bezig zijn. Het materiaal zal dan opnieuw gebonden worden en we verwachten dat het er “harder” uit zal komen dan het nu is.” x) Op 18 april 2018 heeft Zwammerdam proefvlakken aangelegd, waarvan één met schone dolomiet en één met eerder verwerkte dolomiet. Er bleek kleurverschil te zijn tussen de twee proefvlakken; omdat dolomiet een natuurlijk materiaal is, is het niet altijd exact gelijk van kleur. Op 22 mei 2018 heeft [architect] aan Zwammerdam bericht dat de voorkeur wordt gegeven aan het proefvlak met het nieuw aangebrachte dolomiet met Stabicol. xi) Vervolgens is er tussen partijen een discussie ontstaan over de vraag of de randen van cortenstaal de oorzaak kunnen zijn voor het probleem met de halfverharding, omdat deze randen een goede afwatering zouden kunnen verhinderen. Besproken is om een nieuw proefvlak aan te leggen, deels hellend, met nieuwe inmenging van Stabicol. Na de winter van 2019-2020 zou dan moeten blijken of de kantopsluiting met cortenstaal een probleem oplevert. xii) Bij brief van 4 juni 2019 schrijft [Monumenten] aan Zwammerdam: “Mocht onverhoopt blijken dat Stabicol CE niet geschikt is voor verwerking op de paden van Landgoed Vliek, dan is het risico daarvoor overigens ook jullie risico. De toestand van de paden, inclusief de opsluiting van de paden met Cortenstaal, was bij aanvang van het werk bij jullie bekend. De Cortenstaal staat zelfs op de voor jullie ten behoeve van het werk vervaardigde tekeningen. Zou de toestand van de paden of de kantopsluiting met Cortenstaal een belemmering voor het werk zijn geweest, dan hadden jullie daarvoor moeten waarschuwen en hadden wij de opdracht niet verstrekt.” xiii) In reactie daarop schrijft [directeur Zwammerdam] bij brief van 9 juli 2019 aan [Monumenten]: “Ik zal niet op alles in uw lange brief ingaan, maar mij beperken tot een reactie op de punten waar wij ons inziens over verschillen. - Naar onze veronderstelling zijn de problemen ontstaan na de vorstperiode, rond de jaarwisseling van 2016/2107, waarna de samenhang tussen de korrels op een aantal plekken in de paden verdwenen is. - We stonden voor een raadsel, echter zijn wij in een later stadium er inderdaad van overtuigd geraakt dat de opsluiting met Cortenstaal zorgt voor onvoldoende afwatering. Wij hebben een waarschuwingsplicht als we ons destijds gerealiseerd hadden dat dit een probleem was.

5.1 Zwammerdam heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van [Monumenten] en tot toewijzing van haar eigen vorderingen, met veroordeling van [Monumenten] in de proceskosten. 5.2 [Monumenten] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Heeft [Monumenten] te laat geklaagd? 5.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat [Monumenten] op tijd heeft geklaagd. Daartoe overweegt de rechtbank dat beide partijen ter zitting hebben toegelicht dat het gebrek aan de halfverharding pas aan het licht kwam na de vorstperiode van de winter 2016/2017. Toen bleek dat delen van de paden te zacht waren geworden en (op die delen) geen sprake meer was van een halfverharding. Op 14 februari 2017 heeft [architect] (de architect van [Monumenten]) foto’s gemaakt van delen van de paden met losliggend materiaal. Hij heeft deze foto’s in een e-mail van 16 februari 2017 namens [Monumenten] aan Zwammerdam gestuurd. Zwammerdam heeft de ontvangst van deze e-mail niet betwist. 5.4 Zwammerdam heeft in grief 1 aangevoerd dat haar algemene voorwaarden bepalen dat er binnen acht dagen na constatering van het gebrek geklaagd moet worden. Uit de inleidende dagvaarding volgt dat er in het najaar van 2016 al afbrokkeling plaatsvond. De e-mail van 16 februari 2017 is dus te laat. Daarmee is Zwammerdam ook benadeeld, omdat zij niet tijdig heeft kunnen onderzoeken wat de oorzaak van de afbrokkeling is geweest. 5.5 Het hof overweegt als volgt. De inleidende dagvaarding vermeldt inderdaad dat het afbrokkelingsproces in het najaar van 2016 is begonnen. Vaststaat dat [architect] namens [Monumenten] op 16 oktober 2016 heeft laten weten twijfel te hebben over de kwaliteit van de halfverharding. Dit heeft geresulteerd in de garantieverklaring die Zwammerdam in december 2016 heeft afgegeven, waarmee zij te kennen gaf dat zij zou instaan voor de kwaliteit van haar werkzaamheden. Hiermee was de klacht van [Monumenten] in de ogen van Zwammerdam kennelijk afdoende verholpen. Daarbij heeft te gelden dat Zwammerdam op grond van het bericht van 16 oktober 2016 nader onderzoek had kunnen doen naar de aanleiding van de klachten van Zwammerdam. Dat Zwammerdam de mededeling van [architect] (kennelijk) heeft afgedaan met de garantieverklaring, komt voor haar risico. 5.6 Verder staat vast dat – zoals de rechtbank overweegt – partijen het erover eens zijn dat (zo begrijpt het hof) de aard en omvang van het afbrokkelingsproces pas na de winter van 2016/2017 aan het licht kwam. Dat is dan ook het moment waarop beide partijen het probleem werkelijk serieus zijn gaan nemen. 5.7 Voor zover al moet worden aangenomen dat [Monumenten] niet tijdig heeft geklaagd, is niet aannemelijk dat Zwammerdam hierdoor nadeel heeft geleden. [Monumenten] heeft Zwammerdam ruimschoots de tijd gegeven om de oorzaak van het probleem met de halfverharding te onderzoeken. Dat het zo lang heeft geduurd komt omdat partijen ervan uitgingen dat de problemen aanzienlijk verergerden tijdens de winterperiode, zodat telkens de winter moest worden afgewacht om te bezien welke oplossing doeltreffend zou kunnen zijn. In haar memorie van grieven noemt Zwammerdam weliswaar dat ook de aanleg in 2016 van een WADI en een cultuur-historische moestuin van invloed zouden kunnen zijn geweest, maar dit zijn loutere veronderstellingen, die geen grondslag vinden in de tussen partijen gevoerde correspondentie over de oorzaak van het probleem. 5.8 Grief 1 is dus ongegrond. Is de halfverharding gebrekkig? 5.9 De rechtbank heeft geoordeeld dat de halfverharding in ieder geval gedeeltelijk gebrekkig is. Zij betrekt hierbij dat partijen op zitting hebben toegelicht dat het de bedoeling was dat de paden op het landgoed harder zouden worden door het aanbrengen van een toplaag met onder meer Stabicol. De paden zouden evenwel niet zo hard worden als bijvoorbeeld asfalt, omdat het om een halfverharding gaat. Er blijft daarmee enig losliggend materiaal op de paden. De rechtbank overweegt dat op de foto’s van [Monumenten] is te zien dat in ieder geval op delen van de paden veel losliggend materiaal ligt. Er zijn duidelijk voetstappen en strepen zichtbaar die tot op enige diepte in het pad staan. Dat duidt erop dat de halfverharding op die plekken te wensen overlaat. Zwammerdam heeft dit in correspondentie met [architect] ook erkend, aldus de rechtbank. 5.10 Met grief 2 voert Zwammerdam aan dat de door de rechtbank genoemde foto’s nietszeggend zijn en dat halfverharding die iets minder hard is geworden, niet automatisch gebrekkig is. De paden hebben nog steeds de vereiste esthetische eigenschappen, kampen niet met stof of plassen en kunnen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, aldus Zwammerdam. 5.11 Deze grief faalt. Zwammerdam heeft in de gehele periode waarin partijen in overleg zijn geweest, de door [Monumenten] gesignaleerde problemen uiterst serieus genomen. Zo zou volgens [architect] door [directeur Zwammerdam] zijn gezegd dat “zij nog nooit zoiets hadden gezien” (e-mail 16 februari 2017) en heeft [directeur Zwammerdam] te kennen gegeven dat zij “eerst moeten weten wat er mis is” voordat zij kunnen gaan repareren (e-mail 28 april 2017). [directeur Zwammerdam] schrijft ook dat zij “voor een raadsel” staan, omdat de halfverharding in eerste instantie vrij hard was en na de vorst op plaatsen loslaat” (e-mail 4 mei 2017), dat zij “in het duister tasten over de oorzaak” (e-mail 17 mei 2017) en dat de halfverharding “jammer genoeg minder hard [is] dan we verwacht hadden” (e-mail 14 december 2017). Ook later nog spreekt [directeur Zwammerdam] van “problemen ontstaan na de vorstperiode” (brief 9 juli 2019). Uit deze e-mails komt niet naar voren dat het enkel gaat om een door [Monumenten] ervaren probleem, terwijl de paden in werkelijkheid niet of nauwelijks gebreken vertonen. 5.12 Het hof is het dus eens met de rechtbank dat de halfverharding gebrekkig is. Kan [Monumenten] zich beroepen op de garantieverklaring? 5.13 De rechtbank heeft overwogen dat het beroep van Zwammerdam op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden niet opgaat. Zwammerdam heeft na de oplevering van het werk een duidelijke garantieverklaring afgegeven, waaruit volgt dat Zwammerdam alle gebreken aan de halfverharding zal herstellen en de kosten daarvan voor haar rekening zal nemen, aldus de rechtbank. 5.14 Met grief 3 voert Zwammerdam onder meer aan dat een beroep op de garantieverklaring niet opgaat omdat [Monumenten] deze niet voor akkoord heeft ondertekend en teruggestuurd, zoals Zwammerdam wel had gevraagd. Deze stelling gaat niet op. In de brief waarin de garantie is vermeld, staat niet dat de garantie pas geldig is als [Monumenten] de brief voor akkoord zou ondertekenen en terugsturen. Gezien de stellige bewoordingen van de garantie, mocht [Monumenten] erop vertrouwen dat de garantie ook zou gelden als zij de brief niet ondertekend retour zenden. Uit de brief volgt veeleer dat Zwammerdam [Monumenten] vraagt om voor akkoord te ondertekenen dat het project tot volle tevredenheid van de opdrachtgever is gerealiseerd, wat [Monumenten] niet heeft gedaan. 5.15 De stelling van Zwammerdam dat de garantie alleen ziet op toekomstige gebreken, gaat evenmin op. Onduidelijk is waarop Zwammerdam deze stelling baseert, omdat dit niet is te lezen in de brief van 7 december 2016.

5.41 De conclusie is dat het hoger beroep van Zwammerdam niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Zwammerdam als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 april 2023; veroordeelt Zwammerdam in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Monumenten] tot op heden begroot op € 2.135,- aan verschotten en € 3.318,50 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, P. Volker en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2025 in aanwezigheid van de griffier.

We hebben ons dat echter pas later gerealiseerd. Hoe vervelend ook e.e.a. betreft, wat ons betreft, een ontwerpfout waarvoor wij niet verantwoordelijk gehouden kunnen worden. - Zoals u in de mailcorrespondentie heeft kunnen lezen tussen [architect] en ondergetekende, heeft [architect] het voorstel voor twee proefvlakken gedaan. Wij zijn bereid deze kosten voor onze rekening te nemen. Wanneer de proef slaagt zullen wij alle paden in 2020 uitvoeren, zoals de proefvakken zijn uitgevoerd. De achtergehouden betaling à € 25.000 dient dan nog wel door u voldaan te worden. Mocht de proef niet slagen, wat ons inziens pas beoordeelt kan worden nadat er vorst is geweest, blijft ons standpunt dat het probleem gebaseerd is op onvoldoende ontwatering en de achtergehouden betaling alsnog voldaan dient te worden.” xiv) Bij brief van 19 augustus 2019 schrijft [Monumenten] dat hij instemt met het aanleggen van de proefvakken, maar dat hij betwijfelt of het probleem met de paden een gevolg is van de opsluiting van de paden met cortenstaal. [Monumenten] schrijft: “Hoewel wij uiteraard geen technisch deskundigen zijn, is het voor ons onverklaarbaar dat gedeeltes van de paden die zijn gelegen in een helling kapot zijn gegaan en volledig zijn afgebrokkeld en vergaan, terwijl in een helling er geen of nauwelijks problemen met de afwatering kunnen ontstaan, aangezien door de helling er sprake is van een natuurlijke afwatering. Water blijft hier niet staan en de paden raken dus niet doordrenkt. Dit terwijl andere delen van de paden die vlak zijn gelegen en waar water dus wel kan blijven staan en voor een hoge vochtigheidsgraad kan zorgen, niet kapot zijn gegaan, althans veel minder afbrokkeling vertonen. Deze constateringen stroken niet met uw stelling dat door de opsluiting met Cortenstaal er een vochtprobleem is ontstaan.” xv) Zwammerdam heeft in mei 2020 opnieuw proefvlakken aangelegd. xvi) Bij brief van 20 november 2020 heeft [Monumenten] Zwammerdam in gebreke gesteld ten aanzien van de deugdelijke nakoming van het aan Zwammerdam opgedragen werk. xvii) Bij e-mail van 14 januari 2021 heeft [directeur Zwammerdam] als volgt gereageerd: “Mijn laatste contact met betrekking tot deze kwestie was met de heer [architect] en zijn er in mei 2020 proefvakken gemaakt, ik ben in de veronderstelling dat afgesproken is dat wij af zouden wachten hoe de gemaakte proefvakken zich na vorst, in de winter van 2021, zouden houden. Dit omdat de eerste problemen zich na een eerste vorst periode tot uiting kwamen. Graag zou ik dat dan ook na een eventuele aankomende vorst komen bekijken. In uw brief lees ik dat de heer [architect] vermoed dat er te weinig Stabicol gebruikt is. Daarentegen heb ik aangegeven dat ik vermoed dat er sprake is van een “ontwerpfout” omdat het vocht in de stabicol niet weg kan vanwege het cortenstaal.” 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Bij de rechtbank heeft [Monumenten] een verklaring voor recht gevorderd dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden, althans dat deze alsnog wordt ontbonden. Verder heeft [Monumenten] gevorderd dat Zwammerdam haar uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis een bedrag van € 83.732,- (inclusief btw) betaalt, alsmede schadevergoeding ten bedrage van € 19.198,64, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Tot slot heeft [Monumenten] een bedrag van € 1.779,89 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 4.2 Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat btw niet tot de ongedaanmakingsverbintenis behoort, heeft [Monumenten] in haar pleitnota de desbetreffende vordering verminderd met een bedrag van € 14.532,- en de schadevergoedingsvordering vermeerderd met hetzelfde bedrag. De vordering uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis komt in dat geval uit op € 69.200,- en de schadevergoedingsvordering op € 33.730,64. 4.3 Zwammerdam heeft in reconventie betaling van de resterende aanneemsom gevorderd, zijnde een bedrag van € 24.800,-, alsmede een bedrag van € 1.023,- aan buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 4.4 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden. Zwammerdam is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 69.200,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juli 2021. De reconventionele vordering tot betaling van de aanneemsom is afgewezen. De rechtbank heeft Zwammerdam in de gelegenheid gesteld om te reageren op de wijziging van de grondslag van [Monumenten]’ eis, zoals opgenomen in de pleitnota van [Monumenten]. 4.5 Bij eindvonnis van 6 september 2023 heeft de rechtbank Zwammerdam veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2022. Verder heeft de rechtbank Zwammerdam veroordeeld in de proceskosten. Alle andere vorderingen zijn afgewezen.

Voor zover zij meent dat dit voortvloeit uit de passage dat “ondergetekende verklaart dat de aannemer het onderstaande project tot tevredenheid van de opdrachtgever heeft gerealiseerd”, ziet Zwammerdam eraan voorbij dat [Monumenten] niet heeft ingestemd met deze passage. 5.16 Tot slot is Zwammerdam van mening dat de garantie in dit geval niet van toepassing is, omdat “weersinvloeden” zijn uitgesloten, alsmede schade vanuit “de bodemgesteldheid, ondergrond en fundering”. Nu Zwammerdam zich erop beroept dat de schade aan de halfverharding is veroorzaakt door weersinvloeden, bodemgesteldheid, ondergrond en/of fundering (en dus niet door haar eigen tekortkoming), rust op haar de bewijslast van die stelling. Dat bewijs heeft Zwammerdam niet geleverd. Zij heeft op dit punt evenmin een concreet bewijsaanbod gedaan. 5.17 De conclusie is dat grief 3 ongegrond is. Rechtvaardigt de tekortkoming de ontbinding? 5.18 Zwammerdam heeft naar voren gebracht dat de tekortkoming te gering is om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, omdat de paden alleen zeer plaatselijk zacht zijn. De rechtbank heeft hierover overwogen dat in het midden kan blijven hoe groot het te zachte oppervlak precies is omdat Zwammerdam tijdens de zitting heeft toegelicht dat het plaatselijk opnieuw behandelen slechts in theorie mogelijk is. In de praktijk is dat geen goede oplossing, omdat dan kleurverschillen zullen ontstaan. Zwammerdam zal de halfverharding daarom over de gehele oppervlakte van de paden opnieuw moeten aanleggen. Dit volgt ook uit de correspondentie tussen Zwammerdam en [architect], aldus de rechtbank. 5.19 Met grief 4 voert Zwammerdam aan dat [Monumenten] niet heeft aangetoond dat de wandelpaden meer dan alleen plaatselijk te zacht zouden zijn; de paden kunnen gewoon worden gebruikt. Daarnaast is het onjuist dat [directeur Zwammerdam] tijdens de zitting bij de rechtbank heeft gezegd dat in de praktijk geen plaatselijk herstel mogelijk is. Dat is wel het geval. Herstel kan erin bestaan dat de huidige halfverharding wordt gefreesd waarbij nieuwe Stabicol wordt toegevoegd. Dat kost volgens Zwammerdam maximaal € 15.000,- voor het hele oppervlak. Een klein kleurverschil na plaatselijk herstel kan ook geen grondslag vormen voor ontbinding. Over de kleur van het eindresultaat zijn namelijk geen afspraken gemaakt of garanties verstrekt, aldus Zwammerdam. 5.20 Grief 4 is ongegrond. Ingevolge art. 6:265 BW geeft iedere tekortkoming de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het ligt dus op de weg van Zwammerdam om met inachtneming van het door [Monumenten] gevoerde verweer, haar beroep dat (kort gezegd) de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Dat ontbreekt. Evenmin heeft zij concreet bewijs aangeboden. De omstandigheid dat de paden gebruikt kunnen worden, betekent niet dat sprake is van een tekortkoming van geringe betekenis. Daarbij is van belang dat partijen niet zijn overeengekomen dat Zwammerdam bruikbare paden zou aanleggen. Partijen zijn overeengekomen dat Zwammerdam op de paden gebonden halfverharding zou aanbrengen, met de daarbij behorende eigenschappen en kwaliteiten. Uit de door partijen overgelegde producties volgt evenmin dat het gaat om een geringe tekortkoming die geen ontbinding rechtvaardigt. Dat de aangebrachte halfverharding – ook in de ogen van Zwammerdam – niet voldeed, is al besproken in rov. 5.11. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie volgt ook dat het hier niet gaat om een eenvoudig te verhelpen gebrek dat door middel van enkele plaatselijke reparaties valt op te lossen. 5.21 Kortom, de rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Is het probleem van de halfverharding te wijten aan een ontwerpfout? 5.22 Zwammerdam heeft naar voren gebracht dat de problemen met de halfverharding mogelijk zijn te wijten aan een ontwerpfout van de paden. Doordat de paden randen van cortenstaal hebben, wordt de afwatering volgens Zwammerdam verstoord, wat problemen kan opleveren met de halfverharding. De randen zijn ontworpen door [architect] en het ondeugdelijke werk van [architect] moet voor rekening van [Monumenten] komen (art. 7:760 BW). 5.23 De rechtbank heeft overwogen dat op Zwammerdam ingevolge art. 7:754 BW een waarschuwingsplicht rust om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden (waaronder ontwerpfouten) in de opdracht, niet alleen onjuistheden die de aannemer kent, maar ook onjuistheden die hij redelijkerwijs behoorde te kennen. Zwammerdam is onder meer gespecialiseerd in het aanbrengen van halfverhardingen op paden en in het werken met Stabicol. Op de zitting heeft Zwammerdam toegelicht dat de leverancier van Stabicol Nederlandse afnemers naar haar doorverwijst als de geschikte partij om Stabicol in projecten toe te passen. Als specialist in het aanbrengen van halfverhardingen met Stabicol mag van Zwammerdam worden verwacht dat zij ermee bekend is aan welke vereisten de paden moeten voldoen. Daaronder valt ook de mate van afwatering die nodig is. Mochten de randen van cortenstaal de oorzaak zijn van de gebrekkige kwaliteit van (delen) van de halfverharding, dan had Zwammerdam dit dus behoren te weten en [Monumenten] moeten waarschuwen, aldus de rechtbank. 5.24 Grief 5 is gericht tegen dit oordeel. Daarbij neemt Zwammerdam tot uitgangspunt dat de oorzaak van de gebrekkige halfverharding is gelegen in de randen van cortenstaal. Zij handhaaft haar standpunt dat zij niet wist en niet behoorde te weten dat de Stabicol halfverharding niet viel te combineren met randen van cortenstaal. Zij voert aan dat haar waarschuwingsplicht niet zo ver reikt als [Monumenten] stelt. Zwammerdam stelt dat op [Monumenten] de bewijslast rust van haar stelling dat Zwammerdam dat wel behoorde te weten. 5.25 Het hof overweegt als volgt. Zwammerdam ziet eraan voorbij dat niet vaststaat wat de oorzaak van de gebreken is. Het is mogelijk dat de gebrekkige randen van cortenstaal de gebreken hebben veroorzaakt, maar zeker is dat niet. Voor zover Zwammerdam zich beroept op een ontwerpfout van de architect (die de paden met de randen van cortenstaal heeft ontwerpen), rust op Zwammerdam de bewijslast van de stelling dat daarvan sprake is. Enkel als vaststaat dat sprake is van een ontwerpfout, behoeft de vraag te worden beantwoord of Zwammerdam op grond van art. 7:754 BW [Monumenten] had moeten waarschuwen voor deze fout. Nu niet is komen vast te staan dat het cortenstaal de oorzaak van de problemen is, kan in het midden blijven of op Zwammerdam een waarschuwingsplicht rustte. 5.26 Zwammerdam heeft verder aangevoerd dat zij voorafgaand aan de gerechtelijke procedure heeft voorgesteld om onderzoek te laten doen naar de vraag of er verband bestaat tussen de randen van cortenstaal en het zachter worden van de halfverharding. Hoewel [Monumenten] aanvankelijk medewerking had toegezegd, heeft zij dat uiteindelijk geweigerd, met de (volgens Zwammerdam ondeugdelijke) reden dat er inmiddels een dagvaarding was uitgebracht. [Monumenten] heeft daarna ook ten onrechte geweigerd om een deskundige toegang te verlenen. Volgens Zwammerdam is het gevolg hiervan dat op [Monumenten] de bewijslast rust dat het cortenstaal niet van invloed kan zijn. 5.27 Het hof overweegt als volgt. Al in 2019 heeft Zwammerdam geopperd dat de problemen het gevolg zouden zijn van de randen van cortenstaal. Partijen hebben toen overleg gehad over een nieuw aan te leggen proefvlak. Na de winter van 2019-2020 zou dan moeten blijken of de randen inderdaad de oorzaak van het probleem zijn.

Zowel bij brief van brief van 4 juni 2019, als bij brief van 19 augustus 2019 heeft [Monumenten] ingestemd met dit plan. In 2020 zijn er daadwerkelijk nieuwe proefvlakken aangelegd, maar het is het hof niet duidelijk waarom dit geen verdere duidelijkheid heeft opgeleverd. In ieder geval heeft [Monumenten] in de jaren 2017-2021 aan Zwammerdam ruimschoots de gelegenheid geboden om de oorzaak van de gebreken te onderzoeken. Dat alles heeft tot niets geleid. Tegen deze achtergrond kon van [Monumenten] niet verlangd worden dat zij na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in 2022, alsnog zou instemmen met een deskundigenonderzoek door Zwammerdam. In ieder geval leidt die weigering er niet toe dat de bewijslast over de invloed van de randen van cortenstaal op [Monumenten] is komen te rusten. 5.28 Grief 5 is dus ongegrond. Kan Zwammerdam een beroep doen op schuldeisersverzuim? 5.29 De rechtbank heeft het beroep van Zwammerdam op schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:59 BW afgewezen. Dit schuldeisersverzuim bestaat er volgens Zwammerdam in dat [Monumenten] heeft nagelaten de (eind)factuur van 9 december 2016 ten bedrage van € 24.800,- te betalen. De rechtbank heeft overwogen dat [Monumenten] heeft aangevoerd dat zij deze factuur niet heeft willen betalen als gevolg van het gebrekkige werk; Zwammerdam is als eerste tekortgeschoten, wat de opschorting van de betalingsverplichting rechtvaardigt. De rechtbank heeft geoordeeld dat Zwammerdam niet, of in elk geval onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat zij als eerste tekort is geschoten, zodat dit vast is komen te staan. Dit leidt tot het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake kan zijn van schuldeisersverzuim aan de kant van [Monumenten]. 5.30 Met grief 6 stelt Zwammerdam het schuldeisersverzuim van [Monumenten] opnieuw aan de orde. Zwammerdam betoogt dat zij haar werk in 2016 naar behoren heeft afgerond en dat [Monumenten] de factuur dus meteen had moeten betalen. [Monumenten] is als eerste tekortgeschoten en kan de overeenkomst daarom niet ontbinden, aldus Zwammerdam. Zij doet daarbij een beroep op haar algemene voorwaarden, waaruit dat (ook) zou volgen. 5.31 Hiervoor is al aan de orde gekomen dat [Monumenten] al in 2016 twijfels had over de kwaliteit van het door Zwammerdam geleverde werk. [Monumenten] heeft om die reden de eindfactuur niet direct betaald. Vervolgens is kort daarna, in februari 2017, aan het licht gekomen dat de paden inderdaad gebreken vertoonden. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat Zwammerdam als eerste tekort is geschoten. 5.32 Verder is ook niet gebleken dat Zwammerdam in de jaren dat partijen in overleg waren over herstel van de paden, [Monumenten] heeft aangesproken tot (onmiddellijke) betaling van de factuur. Evenmin heeft Zwammerdam toen te kennen gegeven dat zij pas bereid was om herstelwerkzaamheden te verrichten nadat de factuur volledig was betaald. Uit de overgelegde stukken volgt dat [directeur Zwammerdam] de betaling van de factuur pas bij brief van 9 juli 2019 aan de orde heeft gesteld. Hij schrijft: “Wanneer de proef slaagt zullen wij alle paden in 2020 uitvoeren, zoals de proefvakken zijn uitgevoerd. De achtergehouden betaling à € 25.000 dient dan nog wel door u voldaan te worden.” Uit deze passage volgt veeleer dat Zwammerdam zich op het standpunt stelde dat de factuur pas betaald hoefde te worden, nadat er een passende oplossing voor de paden was gevonden of in ieder geval dat Zwammerdam zich neerlegde bij de opschorting van de op [Monumenten] rustende betalingsverplichting. Bij deze stand van zaken kan Zwammerdam in deze gerechtelijke procedure niet met succes een beroep doen op schuldeisersverzuim. 5.33 Uit de algemene voorwaarden volgt evenmin dat [Monumenten] niet gerechtigd zou zijn om de overeenkomst in de gegeven omstandigheden te ontbinden. Grief 6 faalt. Hoe luidt de ongedaanmakingsverplichting van Zwammerdam? 5.34 De ontbinding van de aannemingsovereenkomst heeft tot gevolg dat partijen de al ontvangen prestaties ongedaan moeten maken. De rechtbank overweegt dat Zwammerdam de bedragen die zij van [Monumenten] heeft ontvangen, moet terugbetalen. Nu Zwammerdam – vanwege de verlegging van de omzetbelasting – niet € 83.732,- maar € 69.200,- heeft ontvangen, moet zij dat bedrag terugbetalen aan [Monumenten]. 5.35 Verder overweegt de rechtbank dat met de ontbinding ook voor [Monumenten] een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaat. De rechtbank wijst in dit verband op art. 6:272 lid 2 BW waarin is bepaald dat voor prestaties die naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden, een waardevergoeding moet worden betaald. Zwammerdam heeft in deze procedure geen beroep gedaan op de rechtsgevolgen van deze bepaling. De rechtbank oordeelt dat zij dit punt dan ook niet kan betrekken in haar oordeel. 5.36 Met grief 7 klaagt Zwammerdam dat [Monumenten] wél een waardevergoeding moet betalen voor de geleverde prestatie. Volgens Zwammerdam moet de waarde worden bepaald die de verrichtte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden werkelijk voor de opdrachtgever hebben gehad. Primair stelt Zwammerdam zich op het standpunt dat er geen gebrek is, althans geen gebrek dat de algehele ontbinding rechtvaardigt, zodat de subjectieve en economische waarde (ongeveer) gelijk zijn aan elkaar. Deze economische waarde stelt Zwammerdam op € 94.000,- (de totale door Zwammerdam gefactureerde kosten, inclusief btw). 5.37 Het standpunt van Zwammerdam gaat niet op, omdat hiervoor is geoordeeld dat er wel sprake is van een gebrek en dat dat gebrek niet van geringe betekenis is. Het hof verwijst hier in het bijzonder naar rov. 5.20, waarin is overwogen dat het er niet om gaat of de paden gebruikt kunnen worden. Relevant is of het door Zwammerdam geleverde werk heeft geresulteerd in paden met gebonden halfverharding met de daarbij behorende eigenschappen en kwaliteiten. Tegen deze achtergrond is ook niet van belang dat [Monumenten] nog steeds niet tot herstel is overgegaan. 5.38 Subsidiair voert Zwammerdam aan dat de herstelkosten maximaal € 15.000,- bedragen. Deze kosten mogen volgens haar in mindering worden gebracht op de ongedaanmakingsverplichting die op [Monumenten] rust. Praktisch gezien komt het er dan op neer dat [Monumenten] per saldo moet worden veroordeeld tot betaling van € 9.800,- aan Zwammerdam (€ 24.800 -/- € 15.000). 5.39 Het hof verwerpt ook dit standpunt, reeds omdat niet is komen vast te staan dat de herstelkosten maximaal € 15.000,- bedragen. Het gaat bij de waardevergoeding ook niet om de vergoeding van de herstelkosten, maar om de subjectieve waarde die de werkzaamheden voor [Monumenten] hebben gehad. [Monumenten] heeft daarover naar voren gebracht dat het leveren van een goede halfverharding de kern is van de met Zwammerdam overeengekomen prestatie. De gebrekkigheid van de halfverharding raakt de kern van de prestatie, aldus [Monumenten]. Daaruit volgt – naar het oordeel van het hof – dat de prestatie van Zwammerdam voor [Monumenten] geen waarde heeft gehad, ook al kan het zo zijn dat de paden op diverse plaatsen wel aan de daaraan te stellen vereisten voldoen. De waarde daarvan is echter slechts zeer betrekkelijk omdat uiteindelijk de paden in zijn geheel moeten worden aangepakt, zoals ook naar voren komt in de correspondentie die partijen hierover hebben gevoerd. Zie hierover bijvoorbeeld de e-mails van 17 mei 2017 en 14 december 2017 en de brief van 9 juli 2019. 5.40 De slotsom is dat grief 7 ongegrond is.