ECLI:NL:GHDHA:2025:43

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel zaaknummer: 200.342.429/01 zaaknummer rechtbank Rotterdam: 10239440 \ HA VERZ 22-106 beschikking van 4 februari 2025 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, advocaat: mr. M. Koolhoven, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen VEERBEDRIJF HOORWEG B.V., gevestigd te Nieuw-Beijerland, gemeente Hoeksche Waard, verweerster in hoger beroep, advocaat: mr. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering, kantoorhoudend te Oud-Beijerland. Partijen worden hierna [verzoeker] en Hoorweg genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak heeft de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet alsmede tot toekenning van de transitievergoeding afgewezen. In hoger beroep is uitsluitend de transitievergoeding aan de orde. Het hof wijst deze gedeeltelijk toe op grond van artikel 7:673 lid 8 BW (het ‘luizengaatje’).

[verzoeker] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 12 juni 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 14 maart 2024 onder bovenvermeld zaaknummer. [verzoeker] heeft bij het beroepschrift de processtukken in eerste aanleg overgelegd, naderhand nog aangevuld met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met productie, van Hoorweg ingekomen. Van de zijde van [verzoeker] zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling nadere stukken (producties 17 t/m 19) toegestuurd. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 4 november 2024. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1. Hoorweg exploiteert een veerbedrijf. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum 1] in dienst getreden bij Hoorweg in de functie van [functie] op een veerpont. 3.2. Het laatstelijk verdiende salaris van [verzoeker] bedroeg € 2.754,42 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. 3.3. [verzoeker] is op [datum 2] door Hoorweg op staande voet ontslagen. Als dringende reden heeft Hoorweg daarbij gesteld, kort gezegd, dat [verzoeker] tegen de regels en procedures in, tientallen dan wel honderden 10-ritten scheurkaarten heeft uitgegeven als ‘nul bon’, handmatig een bedrag van € 15,60 op die kaarten heeft geschreven en de contante betalingen daarvoor niet aan Hoorweg heeft afgedragen maar heeft behouden. 4Procedure bij de kantonrechter 4.1. Bij tussenbeschikking van 9 februari 2023 heeft de kantonrechter overwogen dat na de erkenning door [verzoeker] vaststaat dat [verzoeker] al enkele maanden 10-ritten scheurkaarten als nul-bon heeft geregistreerd en de contante betalingen niet heeft afgedragen maar zelf heeft behouden. De kantonrechter heeft verder overwogen dat als onweersproken vaststaat dat Hoorweg in ieder geval 175 frauduleuze kaarten van klanten heeft ingenomen en dat uit de (nog aanwezige) controlestroken vanaf mei 2022 is gebleken dat [verzoeker] vanaf toen 391 nul-bonnen heeft geregistreerd, zodat aannemelijk is dat hij nog (veel) meer frauduleuze kaarten heeft uitgegeven en de betalingen daarvan heeft behouden. De kantonrechter heeft van belang geacht dat de aard van de functie van [verzoeker] meebrengt dat zijn werkgever hem moet kunnen vertrouwen en dat dat vertrouwen ernstig is beschaamd. De kantonrechter heeft op grond van een en ander (dat het hof hiervoor samengevat heeft weergegeven) geoordeeld dat Hoorweg een dringende reden had om [verzoeker] op staande voet te ontslaan, waaraan de kantonrechter heeft toegevoegd dat de door [verzoeker] gestelde ziekte en persoonlijke omstandigheden dat niet anders maken. 4.2. Met het oog op de beoordeling van (voor zover in hoger beroep nog van belang) het recht van [verzoeker] op een transitievergoeding heeft de kantonrechter het volgende overwogen. Als zou komen vast te staan dat geen sprake is van ziekte, wordt het handelen van [verzoeker] gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar. Maar, als [verzoeker] inderdaad zoals hij stelt heeft gehandeld onder invloed van ziekte, is het mogelijk dat er weliswaar sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, maar dat dit gedrag door de ziekte niet ernstig verwijtbaar was. Op basis van de door [verzoeker] overgelegde stukken kan niet worden vastgesteld dat [verzoeker] de door hem gestelde dwangneurose en stemmen in zijn hoofd heeft en dat dit de reden van zijn handelwijze is geweest. Daarover dient een medisch deskundige zich uit te laten. 4.3. Bij tussenbeschikking van 14 juli 2023 heeft de kantonrechter mevrouw W. Nieuwdorp, psychiater, tot deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen: 1. Constateert u dat [verzoeker] lijdt aan een psychische stoornis? Zo ja, welke stoornis? En kunt u daarbij duiden hoe lang daarvan al sprake is? 2. Indien u vraag 1 bevestigend heeft beantwoord: kunt u in algemene termen uitleggen wat deze stoornis inhoudt? Kunt u in uw antwoord betrekken hoe dit in het dagelijks leven tot uitdrukking komt? 3. Indien u een stoornis constateert: kan het gedrag van [verzoeker] – het verduisteren van geld van zijn werkgever – hierdoor verklaard worden? Waarom wel/niet? En indien wel: is er een causaal verband? 4. Acht u [verzoeker] in staat zijn gedrag – dus verduistering – na te laten? Of acht u hem in staat in te zien dat dit gedrag ontoelaatbaar is? 5. Welke rol speelt de medicatie die [verzoeker] gebruikt(e)? 6. Heeft u overigens nog opmerkingen die u van belang acht? 4.4. Bij eindbeschikking van 14 maart 2024 heeft de kantonrechter de volgende passage uit het deskundigenbericht geciteerd: Er wordt op basis van onderhavig onderzoek geconstateerd dat er sprake is van een obsessieve-compulsieve stoornis (dwangstoornis) bij onderzochte. (…) Bij een obsessieve-compulsieve stoornis kunnen obsessieve gedachten en compulsieve handelingen bestaan, waardoor iemand de ervaring heeft bepaalde handelingen te móeten uitvoeren. Het horen van een stem die opdracht geeft tot stelen is niet typisch passend bij een obsessieve-compulsieve stoornis. Ook bij het gerapporteerde beloop van de stoornis bij onderzochte wordt dit niet passend geacht, aangezien de stoornis hem niet eerder in zijn leven heeft aangezet tot het stelen of plegen van gedragingen die niet mogen. Het horen van een stem die opdrachten geeft doet hallucinatoir aan, echter zijn er geen overige aanwijzingen dat er sprake zou zijn of zijn geweest van psychotische belevingen. Ook is er sprake van enige inconsistenties in het verhaal en een verhoogde score op een symptoomvaliditeitstaak. Een causaliteit tussen de aanwezige psychiatrische stoornis en zijn gedragingen kan onderzoeker op basis van onderhavig onderzoek onvoldoende onderbouwen. (…) Dus hoewel er sprake is van een psychiatrische stoornis, namelijk de obsessieve-compulsieve stoornis, is onderzochte een man die desondanks zijn leven op meerdere levensgebieden naar behoren heeft kunnen leiden, niet eerder is uitgevallen wegens psychische klachten en niet eerder in de problemen is gekomen vanwege gedragingen waartoe hij zou zijn aangezet. Derhalve zijn er geen reden om aan te nemen dat onderzochte niet in staat zou zijn om de ontoelaatbaarheid van zijn gedragingen in te zien. (…) er zijn onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat onderzochte derhalve beperkt was in zijn gedragskeuzes in deze. (…) De voornoemde medicatie is derhalve zowel qua doseringen als qua type middelen een adequate combinatie. Onderzochte zou deze medicatie trouw hebben gebruikt tijdens de voornoemde periode. Er lijken dan ook geen aanwijzingen te bestaan voor inadequaat medicatiegebruik wat tot toename van klachten zou hebben geleid. (…) 4.5. De kantonrechter heeft gelet op de bevindingen van de deskundige geoordeeld, samengevat, dat weliswaar sprake is van ziekte, zijnde een obsessieve-compulsieve stoornis, maar dat [verzoeker] niet heeft gehandeld onder invloed van die ziekte, althans dat dat niet is komen vast te staan. De kantonrechter heeft ook van belang geoordeeld dat de deskundige inconsistenties heeft geconstateerd in het verhaal van [verzoeker] en sprake is van een verhoogde score op een (het hof leest) symptoomvaliditeitstest. Er is dus aanleiding tot twijfel over de geldigheid van de door [verzoeker] vermelde symptomen/klachten. De doorverwijzing en behandelingen die [verzoeker] ondergaat maken het voorgaande niet anders. Dat de stoornis aanwezig is staat vast en daarop zien ook de behandelingen. Daaruit volgt evenwel niet dat [verzoeker] ook heeft gehandeld onder invloed van die stoornis. Daarover heeft de deskundige een andere conclusie getrokken. Gelet op het voorgaande geldt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid en hoeft Hoorweg geen transitievergoeding te betalen, aldus de kantonrechter. 4.6. De kantonrechter heeft de primaire verzoeken van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet, toelating tot de werkzaamheden en loonbetaling en de (meer) subsidiaire verzoeken van [verzoeker] tot toekenning van een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging afgewezen. De kantonrechter heeft verder vastgesteld dat Hoorweg aan [verzoeker] een bedrag verschuldigd is van € 2.081,27 bruto aan loon en vakantiedagen (met wettelijke rente) en bepaald dat zij dit bedrag mag verrekenen. De kantonrechter heeft [verzoeker] veroordeeld om de gefixeerde schadevergoeding aan Hoorweg te betalen.

5.1. Uitsluitend tegen de afwijzing van het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding komt [verzoeker] in hoger beroep op met één grief. Zijn verzoek strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van de transitievergoeding en veroordeling in de proceskosten en dat het hof Hoorweg alsnog zal veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 38.826,60 bruto, althans een zodanig bedrag als het hof redelijk en billijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [datum 2] , met veroordeling van Hoorweg in de kosten van beide instanties. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [verzoeker] naar voren gebracht dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 23 november 2022 en niet vanaf [datum 2] en dat de proceskostenveroordeling kan blijven zoals die is. 5.2. Het verweerschrift in hoger beroep van Hoorweg strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 5.3. Naar aanleiding van de grief van [verzoeker] overweegt het hof als volgt. 5.4. De klacht van [verzoeker] dat de kantonrechter het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding ten onrechte heeft afgewezen berust primair op de grond dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid en subsidiair op de grond dat de kantonrechter de transitievergoeding met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW geheel of gedeeltelijk had moeten toekennen omdat het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 5.5. [verzoeker] heeft met juistheid deze beide gronden geplaatst tegen de achtergrond van de beschikking van de Hoge Raad van 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld: Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 7:673 lid 8 BW, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn. Primaire grond: geen ernstige verwijtbaarheid 5.6. Ter onderbouwing van de primaire grond dat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft [verzoeker] het volgende naar voren gebracht. De verweten handeling (door hem kort omschreven als het gedurende enkele maanden 10-ritten scheurkaarten als zogenaamde nul-bon registreren en de contante betalingen niet afdragen maar zelf behouden) heeft hij verricht onder invloed van een obsessief-compulsieve stoornis. Hij hoorde een stem die hem daartoe opdracht gaf en waartegen hij geen weerstand kon bieden. De deskundige heeft gerapporteerd dat zij een causaliteit tussen de stoornis en de gedragingen van [verzoeker] niet kan onderbouwen. Dat maakt dat het causaal verband niet is bewezen. Het maakt echter niet dat vaststaat dat er geen enkel causaal verband is. Daarmee staat evenmin vast dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Het enkele feit dat het causaal verband niet vaststaat, is daarvoor onvoldoende. 5.7. Dit betoog heeft geen succes. Het bepaalde in artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW (de transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer) houdt een uitzondering in op de hoofdregel van artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder a en 1⁰, BW. Op grond van deze hoofdregel bestaat aanspraak op een transitievergoeding bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Uit deze regels volgt niet dat ook bij ontbreken van voldoende aanknopingspunten om causaal verband tussen de stoornis van [verzoeker] en zijn gedragingen aan te nemen, aangenomen moet worden dat [verzoeker] van de hem verweten gedragingen niet een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 5.8. Op basis van het door de kantonrechter bevolen deskundigenonderzoek concludeert het hof evenals de kantonrechter dat zodanige aanknopingspunten ontbreken. Ook het hof verenigt zich met de inhoud van de bevindingen van de deskundige. 5.9. In hoger beroep kan de primaire grond dus niet leiden tot toekenning van de transitievergoeding. Subsidiaire grond: niet toekennen transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar 5.10. Ter onderbouwing van de subsidiaire grond heeft [verzoeker] verwezen naar de volgende omstandigheden: - de duur van het dienstverband (ruim 39 jaar), - het functioneren van [verzoeker] : partijen hebben steeds prettig samengewerkt, - de leeftijd ( [leeftijd] ten tijde van het ontslag), - de persoonlijke omstandigheden: [verzoeker] heeft een moeilijke jeugd gehad, vanaf zijn tiende levensjaar lijdt hij aan een obsessief compulsieve stoornis zonder klachtenvrije periodes, de stoornis heeft grote impact op zijn dagelijkse leven, behandeling heeft slechts beperkt effect gehad, waarbij mogelijk de beperkte intellectuele vermogens een rol spelen, - het ontslag heeft zodanig grote impact gehad dat [verzoeker] is verwezen naar de gespecialiseerde GGZ, waar hij intensieve behandeling ondergaat, - [verzoeker] heeft een lagere dan gemiddelde intelligentie, - [verzoeker] heeft diverse medische klachten, - [verzoeker] heeft alleen een Mavo diploma, - de arbeidsmarktpositie van [verzoeker] is slecht, - [verzoeker] beschikt sinds het ontslag niet over vervangend inkomen, heeft geen recht op een uitkering op grond van de sociale verzekeringswetten en heeft geen ander werk. 5.11. Hoewel [verzoeker] ook in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op het bepaalde in artikel 7:673 lid 8 BW (inleidend verzoekschrift onder 8.1), heeft de kantonrechter hieraan geen kenbare aandacht gegeven. 5.12. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het aan [verzoeker] verweten gedrag naar zijn aard als ernstig moet worden aangemerkt. Zoals de kantonrechter bij tussenbeschikking van 9 februari 2023 heeft overwogen, heeft [verzoeker] het in hem gestelde vertrouwen ernstig beschaamd. Het gaat niet om een eenmalig of kortdurend vergrijp. Het staat vast dat [verzoeker] zich gedurende ten minste enkele maanden gelden van Hoorweg heeft toegeëigend. Het hof gaat uit van het door de kantonrechter bij genoemde tussenbeschikking genoemde aantal van 391 nul-bonnen vanaf mei 2022. Hoorweg heeft weliswaar gesteld dat in de loop der tijd nog meer onregelmatigheden zijn gebleken, maar tegenover het verweer van [verzoeker] dat, kort gezegd, het dan incidentele kaarten betrof en dat er wel eens iets kan zijn misgegaan, kan van de juistheid daarvan niet worden uitgegaan.

5.21. De voorgaande overwegingen voeren tot de slotsom dat de grief gedeeltelijk slaagt. Het hof zal Hoorweg alsnog, met vernietiging in zoverre van de bestreden eindbeschikking, veroordelen tot betaling van het hiervoor toewijsbaar geoordeelde deel van de transitievergoeding, met wettelijke rente. De beschikking zal voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. In deze uitkomst ziet het hof aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.

Het hof: veroordeelt, met vernietiging in zoverre van de bestreden eindbeschikking van 14 maart 2024, Hoorweg tot betaling aan [verzoeker] van het bedrag van € 10.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 november 2022; bekrachtigt de beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige; bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van het hoger beroep draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, F.J. Verbeek en P. Th. Sick, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2025 in aanwezigheid van de griffier.