ECLI:NL:GHDHA:2025:270

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.318.404/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/620212 / HA ZA 21-514 Arrest van 21 januari 2025 in de zaak van Aannemingsbedrijf Bertens Bouw B.V., gevestigd in Tilburg, appellante, advocaat: mr. O. Diemel, kantoorhoudend in Rosmalen, tegen Kropman B.V. (voorheen: Kropman Installatietechniek B.V.), gevestigd in Nijmegen, verweerster, advocaat: mr. P.B. Sissing, kantoorhoudend in Vught. Het hof noemt partijen hierna Bertens en Kropman. 1De zaak in het kort 1.1 Kropman heeft als onderaannemer installatiewerkzaamheden voor een project van hoofdaannemer Bertens verricht. Bertens vordert schadevergoeding van Kropman omdat het project door haar toedoen zou zijn vertraagd en omdat zij werkzaamheden niet of niet deugdelijk zou hebben uitgevoerd. Kropman betwist beide verwijten en beroept zich op een opschortingsrecht omdat Bertens haar facturen niet tijdig heeft betaald. De rechtbank heeft de vordering grotendeels afgewezen. Het hof is het met die afwijzing eens.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: - de dagvaarding van 8 augustus 2022, waarmee Bertens in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2022; het arrest van dit hof van 3 januari 2023, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 mei 2023; de memorie van grieven van Bertens, met bijlagen; de memorie van antwoord van Kropman, met bijlagen; de akte van Bertens, met bijlagen; de antwoord-akte van Kropman, met bijlage.

3.1 Bij opdrachtbevestiging van 17 mei 2019 heeft Bertens aan Kropman als onderaannemer opdracht gegeven voor het leveren en monteren van de complete W-installatie van het project ‘nieuwbouw clubgebouw Rotterdamse Voetbalvereniging (RVV) Blijdorp’. Op de opdracht zijn van toepassing verklaard de ‘Algemene Voorwaarden voor de verlening van opdrachten versie 05-97 van Aannemingsbedrijf Bertens Bouw BV’ en in aanvulling daarop de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012). De aanneemsom bedroeg € 490.000,-- exclusief btw. De opdrachtgever van Bertens voor het hele project was de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente). 3.2 In de opdrachtbevestiging staat: “Uitvoering: conform planning d.d. 26-04-2019 Planning RVV Blijdorp”. De algemene voorwaarden van Bertens bevatten onder meer de volgende bepalingen: “2.2 De prestatie dient verricht te worden op het in de overeenkomst bedoelde tijdstip of volgens het in de overeenkomst bedoelde tijdschema. 2.3 Wanneer de voortgang van het werk dat vereist heeft opdrachtgever het recht dat tijdstip of tijdschema aan te passen. Opdrachtgever bericht zulks met spoed aan de opdrachtnemer.” 3.3 In de periode van 6 februari 2020 tot en met 17 maart 2020 hebben partijen via e-mails met elkaar gediscussieerd over de vraag of al dan niet sprake was van meerwerk. In dat kader heeft Kropman in een e-mail van 20 februari 2020 aan Bertens bericht: “Via deze weg wil ik je op de hoogte brengen dat wij de discussie bij onze bedrijfsjuridisch hebben neergelegd en wij formeel een gaan reactie geven.” 3.4 Kropman heeft op 2 juni 2020 een factuur voor de betaling van de vijfde en zesde termijn van de aanneemsom, in totaal € 147.000,--, aan Bertens gestuurd. De uiterste betaaldatum van deze factuur was 2 juli 2020. Bertens heeft de factuur niet binnen de betaaltermijn betaald. 3.5 Van 6 tot 27 juli 2020 is de toegangsweg naar het project opgebroken geweest vanwege wegwerkzaamheden. In een e-mail van 1 juli 2020 heeft Kropman daarover het volgende aan Bertens geschreven: “(…) Tijdens start werk hebben we een planning ontvangen waarin dit werk op 2-06 gereed zou zijn. Na diverse overleggen omtrent deze planning is de oplevering doorgeschoven naar 3-07 en uiteindelijk zelfs naar 24-07. Al deze datums liggen nog voor de wegafsluiting. Door diverse externe omstandigheden, oa. Zoals hierboven omschreven, hebben wij deze planning niet kunnen volgen en worden wij nu met de afsluiting geconfronteerd. Wij hebben jullie plan omtrent de wegafsluiting intern besproken. Wij kunnen de veiligheid van onze mensen en onderaannemers vanwege deze afsluiting niet garanderen en besluiten dan ook de werkzaamheden volgende week te staken tot nader order. Zodra wij een definitieve datum hebben ontvangen van normale toegang tot de bouwlocatie gaan wij zowel intern als met onze onderaannemers opnieuw onze werkzaamheden inplannen.” 3.6 Per brief van 8 juli 2020 heeft Bertens aan Kropman medegedeeld dat zij haar betalingsverplichting opschort omdat Kropman haar contractuele verplichtingen wat betreft (onder meer) de planning niet of niet tijdig nakomt. Ook heeft Bertens medegedeeld dat zij Kropman in gebreke stelt en sommeert om binnen zeven kalenderdagen haar verplichtingen tijdig en correct na te komen. 3.7 Bertens heeft in opdracht van Kropman werkzaamheden verricht voor het project ‘Politie Ossendrecht’. Op 31 augustus 2020 heeft Bertens een factuur (eindafrekening) aan Kropman gestuurd voor een bedrag van € 62.261,87 exclusief btw. Kropman heeft deze factuur niet binnen de betaaltermijn (uiterlijk 30 september 2020) betaald. 3.8 Op 15 september 2020 heeft Bertens op de factuur van Kropman van 2 juni 2020 een bedrag van € 67.488,13 betaald. Het restant van het factuurbedrag, € 79.511,87, heeft Bertens op 16 september 2020 in depot gestort op de derdengeldrekening van het kantoor van haar advocaat. 3.9 Op 18 september 2020 heeft Bertens het werk aan de Gemeente opgeleverd, met uitzondering van de water-, ventilatie- en luchtbehandelingsinstallaties (W-installaties). 3.10 Kropman heeft op 25 september 2020 een factuur voor de zevende en achtste termijn, in totaal € 98.000,-- aan Bertens verstuurd. Op 12 oktober 2020 heeft Kropman een factuur voor de negende termijn van € 24.500,-- aan Bertens verstuurd. Bertens heeft deze facturen niet binnen de betaaltermijn betaald. 3.11 Op grond van een tussen partijen overeengekomen minnelijke regeling heeft Bertens op 16 december 2021 alle openstaande facturen van Kropman voor het project RVV Blijdorp betaald. Kropman heeft op de hiervoor in 3.7 genoemde factuur van Bertens inzake het project Politie Ossendrecht € 54.371,11 betaald, waarna van deze factuur nog Є 7.890,76 open stond. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Kropman heeft Bertens gedagvaard en - kort gezegd - in conventie de betaling gevorderd van € 202.011,87 aan reguliere termijnen van de aanneemsom voor het project RVV Blijdorp en € 16.735,53 aan saldo meer- en minderwerk van dit project, plus de wettelijke handelsrente verhoogd met 2%. 4.2 Bertens heeft op haar beurt in reconventie, na wijzigingen van eis, samengevat gevorderd: de betaling van € 264.430,82 plus wettelijke handelsrente, de vergoeding van vertragingsschade nader op te maken bij staat, en de vergoeding van schade als gevolg het niet verstrekken van garantie op het werk, nader op te maken bij staat. 4.3 Hieraan heeft Bertens het volgende ten grondslag gelegd. Kropman is verplicht tot vergoeding van de schade die Bertens lijdt door een aantal tekortkomingen in het werk: verschillende gebreken in het werk; niet (tijdig) verstrekken van revisie- en garantiedocumenten; niet voldoen aan een door de Gemeente bedongen ‘social return verplichting’; vertraging bij de oplevering doordat Kropman het werk ten onrechte had stilgelegd. Ook heeft Kropman in haar afrekening meer- en minderwerk ten onrechte niet € 12.500,-- (exclusief btw) aan minderwerk bij de aanleg van waterleidingen meegenomen.

Vordering onder A (deels) en B: schadevergoeding voor het niet verstrekken van documenten en garantie 6.1 De onder A) gevorderde schadevergoeding heeft voor een deel betrekking op verplichtingen van Kropman tot het verstrekken van bepaalde documenten (hiervoor in 4.4 onder a, f, g, h vermeld). De onder B) gevorderde schadevergoeding betreft de verplichting van Kropman tot het verstrekken van een garantie (hiervoor in 4.4 onder b vermeld). Onder A) gaat het om vervangende schadevergoeding, en onder B) om de vergoeding van gevolgschade. Voor toewijzing van beide vormen van schadevergoeding is vereist dat Kropman in verzuim was met de nakoming van de bedoelde verplichtingen (artikel 6:87 lid 1 en artikel 6:74 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)). 6.2 Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat Kropman niet in verzuim is geraakt met het nakomen van haar verplichtingen tot het verstrekken van documenten en een garantie. Grieven 1 en 2 falen dus. Het hof legt dit hierna uit. 6.3 Een schuldenaar (hier: Kropman) kan niet in verzuim raken zolang de schuldeiser (hier: Bertens) in verzuim is (artikel 6:61 lid 2 BW). Een schuldeiser komt in verzuim wanneer hij als gevolg van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting tegenover de schuldenaar en de schuldenaar om die reden de nakoming van zijn verplichting tegenover de schuldeiser opschort (artikel 6:59 BW). 6.4 Bertens had de factuur van Kropman van 2 juni 2020 uiterlijk op 2 juli 2020 moeten betalen, maar heeft dat niet gedaan (zie hiervoor in 3.4). Om die reden was Kropman vanaf 3 juli 2020 in beginsel bevoegd om haar verplichtingen tegenover Bertens op te schorten, waardoor Bertens in verzuim kwam en Kropman op haar beurt niet meer in verzuim kon raken (zie hiervoor in 6.3). Bertens stelt dat dit uitgangspunt in dit geval niet opgaat omdat, zo begrijpt het hof, zij eerder al bevoegd was om de betaling van de factuur van Kropman op te schorten en te verrekenen met de vertragingsschade die volgens haar is ontstaan doordat Kropman meermalen het werk ten onrechte had stilgelegd. Zij zou daarom nooit in (schuldeisers)verzuim zijn geraakt. Subsidiair, voor het geval het hof dat anders zou zien en zou aannemen dat Kropman haar verplichtingen mocht opschorten, voert zij aan (i) dat deze opschortingsbevoegdheid is komen te vervallen nadat zij een deel had betaald en voor het overige voldoende zekerheid had gesteld, en (ii) dat de opschorting door Kropman in strijd met de redelijkheid en billijkheid was. Het hof volgt Bertens hierin niet en legt dat hierna uit. Kropman heeft het werk in februari-maart 2020 niet stilgelegd 6.5 Volgens Bertens is Kropman zelf al in verzuim geraakt omdat zij vanaf 20 februari 2020 tot in ieder geval 31 maart 2020 het werk ten onrechte heeft stilgelegd in verband met een discussie over meerwerk en zij de hierdoor ontstane vertraging niet meer heeft kunnen inhalen. Kropman betwist dat zij het werk in deze periode heeft stilgelegd en voert terecht aan dat dit ook niet blijkt uit de e-mailcorrespondentie over de periode van 6 februari 2020 tot 17 maart 2020 en met name de e-mail van 20 februari 2020 van Kropman aan Bertens (hiervoor in 3.3 geciteerd) waar Bertens bij memorie van grieven naar verwijst. Kropman heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij heeft doorgewerkt op haar beurt bij memorie van antwoord verwezen naar haar mandagenregisters en een mede daarop gebaseerde factuur die Bertens heeft betaald. Tegenover deze betwisting heeft Bertens haar stelling dat Kropman het werk had stilgelegd in haar akte in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Bertens heeft alleen opgemerkt dat Kropman in de bewuste periode te weinig heeft gewerkt om de (volgens Bertens al eerder ontstane) vertraging in te halen. Daargelaten dat Kropman dit bij antwoordakte heeft betwist, is het ook geen onderbouwing van de stelling dat Kropman het werk had stilgelegd. Kropman heeft het werk in juli 2020 niet ten onrechte stilgelegd 6.6 Bertens stelt dat Kropman ook in verzuim is geraakt omdat zij vanaf 1 (althans 2) juli 2020 het werk heeft stilgelegd vanwege een discussie over de bereikbaarheid van de bouwplaats voor hulpdiensten in de periode van 6 tot 27 juli 2020 toen de enige toegangsweg was opgebroken voor wegwerkzaamheden. Hiertegen brengt Kropman terecht in dat zij het werk niet op 1 of 2 juli 2020, maar op 6 juli 2020 heeft neergelegd. Kropman schrijft in haar e-mail aan Bertens van 1 juli 2020 immers “de werkzaamheden volgende week te staken tot nader order” (zie hiervoor in 3.5). Ook Bertens gaat in haar akte in hoger beroep ervan uit dat het werk vanaf 6 juli 2020 is neergelegd. Alleen al om die reden was Kropman zelf niet in verzuim toen zij vanaf 3 juli 2020 heeft opgeschort omdat haar factuur onbetaald was gebleven. 6.7 Bovendien is het hof het niet eens met het betoog van Bertens dat Kropman geen reden had om het werk in juli 2020 te staken aangezien de veiligheid op de bouwplaats voldoende was gewaarborgd op basis van afspraken die Bertens met onder anderen de Veiligheidsregio en de Gemeente had gemaakt. Volgens Kropman week de feitelijke situatie af van het veiligheidsplan. Zij wijst erop dat zij per e-mail van 9 juli 2020 foto’s van de wegwerkzaamheden aan de Veiligheidsregio heeft gestuurd waarna de Veiligheidsregio heeft geantwoord zich niet te kunnen voorstellen dat wat op de foto is te zien dat is wat is afgesproken en dat zij de situatie ter plaatse zou beoordelen. Vervolgens heeft de Veiligheidsregio per e-mail van 13 juli 2020 aan Kropman bericht dat ‘het grootste probleem wat betreft de bereikbaarheid nu is op gelost’ en ‘dat nu de betrokken partijen er van doordrongen zijn dat het gehele gebied bereikbaar moet zijn’. Gezien deze e-mails is het hof van oordeel dat Kropman haar werkzaamheden heeft mogen opschorten omdat er voldoende reden was om te twijfelen aan de veiligheid van de bouwplaats. Daaraan doet niet af dat andere onderaannemers kennelijk wel op 6 juli 2020 op het werk zijn verschenen; Kropman heeft een eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van haar werknemers en door haar ingeschakelde derden en zoals gezegd was er voldoende reden tot twijfel. Bertens betwist op zich niet de stelling van Kropman dat zij vanaf 20 juli 2020 weer aan het werk is gegaan en dat zij dit niet eerder kon doen omdat zij haar personeel opnieuw moest inplannen. Het hof concludeert dat het stilleggen van het werk in juli 2020 niet tot gevolg had dat Bertens de betaling van de factuur van 2 juni 2020 mocht opschorten of dat Bertens recht had op vergoeding van vertragingsschade waarmee zij die factuur kon verrekenen. Bertens is dus wel in schuldeisersverzuim geraakt, met als gevolg dat Kropman haar verplichtingen vanaf 3 juli 2020 mocht opschorten en niet in verzuim kon raken. De opschortingsbevoegdheid van Kropman is niet per 16 september 2020 vervallen 6.8 Het hof volgt Bertens ook niet in haar (subsidiaire) stelling dat op grond van artikel 6:55 BW de opschortingsbevoegdheid van Kropman in elk geval op 16 september 2020 is vervallen doordat zij de factuur van Kropman van 2 juni 2020 tot € 56.488,13 heeft betaald en het resterende factuurbedrag van € 79.511,87 op 16 september 2020 in depot heeft gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van Bertens (zie hiervoor 3.8). Artikel 6:55 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot opschorting vervalt zodra zekerheid is gesteld voor de voldoening van de verbintenis van de wederpartij. Kropman wijst er terecht op dat deze bepaling volgens artikel 6:264 BW in beginsel niet van toepassing is als het bij de opschorting gaat om tegenover elkaar staande verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst zoals hier aan de orde, terwijl gesteld noch gebleken is dat er in dit geval reden is om hierop een uitzondering te maken.

6.29 De conclusie is dat het hoger beroep van Bertens niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Bertens is in eerste aanleg dus terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat ook grief 8 faalt. Het hof zal Bertens als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 6.30 Die proceskosten worden begroot op: griffierecht € 5.689,-- salaris advocaat € 11.070,-- (2,5 punten × tarief VI) nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 16.937,-- De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2022; veroordeelt Bertens in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Kropman begroot op € 16.937,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Bertens deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; bepaalt dat als Bertens niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Bertens de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Bertens deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.T.C. Welters, E.M. Dousma-Valk en M.P.J. Ruijpers en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2025 in aanwezigheid van de griffier. ECLI:NL:RBROT:2022:3931. Prod. 1 bij dagv. Prod. 1 bij CvA tevens eis in reconventie. Prod. 15 bij CvA tevens eis in reconventie. Prod. 5 bij dagv. Prod. 28 bij CvR in reconventie. Prod. 24 bij CvR in reconventie. Prod. 13 bij dagv. Prod. 14 bij dagv. Prod. 4 bij MvA. CvR in reconventie nr. 16. MvG nr. 13-14, 16-21. MvG nr. 14. MvA nr. 27-28. MvG nr. 25-31. Prod. 15 (p. 10) bij CvA tevens eis in reconventie. Akte 9 januari 2024 nr. 10. MvG nr. 26-29, Akte 9 januari 2024 nr. 6-9. Prod. 2 bij MvA. Vgl. akte 9 januari 2024 nr. 10. MvG nr. 33-34 en 48. MvA nr. 37. MvA nr. 38. CvA tevens eis in reconventie nr. 15. MvG nr. 34 en 49. MvG nr. 24, 30-31, 38-45, 47- Prod. 4 en 5 bij MvA. MvG nr. 61, Akte 9 januari 2024 nr. 13-15. CvA in reconventie nr. 13-27, CvD in reconventie nr. 14-20, MvA nr. 61 (slot). MvA nr. 61. MvG nr. 43-44 en prod. 1 bij deze memorie. Zie ook prod. 24-26 bij CvR in reconventie. MvG nr. 19, 21, 29-30, 42, 92, Akte 9 januari 2024 nr. 27 en 29. MvG nr. 90-91, MvA nr. 44-49 en 64-65, akte 9 januari 2024 nr. 23-29, Antwoord-akte 6 februari 2024 nr. 23-27. MvA nr. 29-30 en prod. 13 bij deze memorie. Zie ook CvD in reconventie nr. 22. MvG nr. 31, 46, 48-49 en 65. MvG nr. 94. CvD in reconventie nr. 31. CvD in reconventie nr. 31, herhaald in MvA nr. 69. MvG nr. 94-95, akte 9 januari 2024 nr. 1-5. Kropman heeft het document dat zij als openbare begroting aanmerkt per e-mail van 4 december 2019 aan Bertens toegestuurd. Ook heeft zij dit document in eerste aanleg als productie 27 overgelegd bij brief van mr. Sissing van 29 november 2021. De factuur is overgelegd als prod. 28 bij CvR in reconventie. MvG nr. 98-101. Zie ook prod. 20 bij CvA tevens eis in reconventie. CvA in reconventie nr. 36-37, CvD in reconventie nr. 33, zie ook MvA nr. 71-75 en het bestreden vonnis rov. 4.30. Pleitnota Bertens EA nr. 12, MvG nr. 100.

Daarnaast heeft Kropman in het kader van het project Politie Ossendrecht ten onrechte geweigerd om Bertens € 7.890,76 exclusief btw aan meerwerk te betalen. 4.4 In haar processtukken heeft Bertens de gestelde tekortkomingen als volgt gerubriceerd: Revisiestukken zijn niet geleverd; Geen garantie verstrekt; Werkschakelaar kabel-tracing; Keerkleppen in waterleidingen en WTB installatienormen; Ventilatie kleedkamers; Rapportage lekdichtheid; Verhelpen correctieve maatregelen uit legionellabeheersplan; RTO schrijven en beeldplaatjes toevoegen aan software; Plaatsen beveiligde verbinding voor beheer op afstand; Vertraging in het werk; Niet invullen social return verplichting; Correctieve maatregelen tapwater Storing douche kleedkamer; Aanpassen en vervangen regelkasten; Storingen WP tapwater secundaire circuit; Reinigen kanalen en LBK, vervangen filters en storingen; Storingen warmtepomp Verkeerd geplaatste boiler Plaatsen opnemers en uitwisselen pompen. 4.5 Partijen zijn in december 2021 een minnelijke regeling over de vordering in conventie overeengekomen (zie ook hiervoor in 3.11). De procedure in conventie is vervolgens op hun verzoek doorgehaald. De procedure in reconventie is voortgezet. 4.6 De rechtbank heeft in het vonnis de vordering in reconventie van Bertens toegewezen tot een bedrag van € 30.625,-- met wettelijke rente omdat Kropman niet aan de social return verplichting had voldaan. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van Bertens in de proceskosten. 5Vordering in hoger beroep 5.1 Bertens is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft acht bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. Ook heeft zij haar eis gewijzigd waardoor zij nu in hoger beroep vordert: betaling van € 194.495,50 inclusief btw (schadevergoeding voor tekortkomingen a, c t/m i, en l t/m s); vergoeding van de schade als gevolg van de demarcatie tussen Kropman en Qien Plus (tekortkoming b: niet (tijdig) afgegeven garantie), nader op te maken bij staat; betaling van € 59.500,-- zonder btw (schadevergoeding voor tekortkoming j: vertraging in het werk); betaling van € 15.125,-- inclusief btw (minderwerk waterleidingen); betaling van € 9.547,82 inclusief btw (meerwerk project politie Ossendrecht); plus de wettelijke (handels)rente over de onder A), C), D) en E) gevorderde bedragen. 5.2 Onder A) vordert Bertens vergoeding van de kosten van het bedrijf Qien Plus dat zij heeft ingeschakeld voor het herstellen of afmaken van diverse werkzaamheden van Kropman. Aan de vordering onder B) legt Bertens ten grondslag dat zij het risico loopt dat bij een garantiekwestie Qien Plus en Kropman naar elkaar verwijzen en de Gemeente dan haar daarop zal aanspreken. Dit risico zou nog niet op een bedrag kunnen worden berekend. De vordering onder C) betreft de vergoeding van vertragingsschade die volgens Bertens is ontstaan doordat Kropman het werk ten onrechte heeft stilgelegd. Deze schade bestaat uit een contractuele boete die de Gemeente bij Bertens in rekening heeft gebracht omdat het project te laat en met uitzondering van de W-installaties is opgeleverd. Zoals ook in eerste aanleg vordert Bertens onder D) de vergoeding van minderwerk dat Kropman niet in de afrekening meer-/minderwerk heeft betrokken, en onder E) de betaling van door haar zelf verricht meerwerk bij het project Politie Ossendrecht.

Daar komt bij dat de zekerheid moet voldoen aan het in artikel 6:51 lid 2 BW gestelde vereiste dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. Kropman betoogt dat niet aan dit vereiste was voldaan omdat het depotbedrag uitsluitend aan haar kon worden uitgekeerd met instemming van Bertens. Dit lijkt het hof juist en het volgt ook uit wat Bertens in eerste aanleg heeft gesteld over de voorwaarden voor uitbetaling van het depotbedrag. Het beroep op verval van het opschortingsrecht van Kropman gaat dan ook niet op. De redelijkheid en billijkheid staat niet aan opschorting in de weg 6.9 Bertens betoogt verder (eveneens subsidiair) dat Kropman “in redelijkheid en billijkheid niet gerechtigd was” om haar verplichtingen op te schorten aangezien partijen in discussie waren over wel/niet meerwerk terwijl meerwerk niets verandert aan de overeengekomen opleverdatum en/of uitvoeringsduur. Ook dit betoog faalt, nu Bertens daarmee voortborduurt op haar stelling dat Kropman het werk in februari-maart 2020 heeft stilgelegd in verband met een meerwerkdiscussie terwijl het hof hiervoor in 6.5 heeft geoordeeld dat Bertens die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Alleen al om die reden gaat het beroep op de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid niet op. De opschortingsbevoegdheid van Kropman is in september 2020 ook niet door verrekening vervallen 6.10 Anders dan Bertens betoogt, is aan de opschortingsbevoegdheid van Kropman niet een einde gekomen door de verklaring van Bertens dat zij haar verplichting tot betaling van de factuur van Kropman van 2 juni 2020 verrekende met haar vordering op basis van haar factuur van 31 augustus 2020 voor het werk Politie Ossendrecht (zie hiervoor in 3.7). 6.11 Zoals het hof hierna in 6.27 uitlegt, kan Bertens geen aanspraak maken op € 7.890,76 van het in totaal op 31 augustus 2020 gefactureerde bedrag van € 62.261,87 (exclusief btw). Van deze factuur was dus € 54.371,11 verrekenbaar. Op de factuur van Kropman heeft Bertens op 15 september 2020 een bedrag van € 67.488,13 betaald, zodat nog € 79.511,87 open stond. Dit betekent dat na verrekening Bertens nog steeds (€ 79.511,87 – 54.371,11 =) € 25.140,76 aan Kropman verschuldigd was. Bertens bleef daarom in verzuim. Gevolgen voor de vorderingen 6.12 Het hof concludeert dat Bertens vanaf 3 juli 2020 in verzuim is geraakt door het niet betalen van in eerste instantie de factuur van Kropman van 2 juni 2020, en later ook de facturen van 25 september 2020 en 12 oktober 2020 (zie ook hiervoor in 3.4 en 3.10). Dit verzuim heeft voortgeduurd totdat Bertens de openstaande facturen van Kropman op 16 december 2021 had betaald (zie in 3.11). Het uitblijven van betaling van de facturen had tot gevolg dat Kropman in beginsel bevoegd was om de eigen verplichtingen die staan tegenover de (betalings-)verplichtingen van Bertens op te schorten. Zolang Bertens in schuldeisersverzuim verkeerde kon Kropman niet in verzuim geraken. Kropman is dus niet in verzuim gekomen met het verstrekken van de hiervoor bedoelde documenten en garantie. 6.13 Het schuldeisersverzuim van Bertens is, zoals hiervoor overwogen, geëindigd doordat zij op 16 december 2021 alle openstaande facturen van Kropman heeft betaald. De opschortingsbevoegdheid van Kropman is toen ook geëindigd, maar zij is niet alsnog in verzuim geraakt wat betreft haar verplichting tot het verstrekken van bepaalde documenten en een garantie. Vaststaat dat de advocaat van Bertens per e-mail van 16 december 2021 de advocaat van Kropman heeft gevraagd om ‘alle garantie- en revisiestukken, rapporten e.d.’ en dat vervolgens Kropman op 20 december 2021 via ‘wetransfer’ documenten naar Bertens heeft gestuurd. Bertens stelt weliswaar dat deze documenten niet voldoende en correct waren, maar niet dat zij Kropman hier op heeft gewezen en haar de gelegenheid tot aanvulling en herstel heeft geboden. Bertens stelt wel dat zij uit de houding en mededelingen van Kropman redelijkerwijs mocht afleiden dat deze niet in staat of bereid was om aan de vereisten van het bestek te voldoen, maar deze stelling is helemaal niet onderbouwd en leidt dan ook niet tot een andere conclusie. 6.14 Het hof komt tot de conclusie dat de gevorderde schadevergoeding voor het niet verstrekken van bepaalde documenten en een garantie moet worden afgewezen. Vordering onder A (voor het overige): gebreken in het werk 6.15 De vordering onder A) betreft voor een deel ook vervangende schadevergoeding voor gebreken in het werk die hiervoor in 4.4 zijn vermeld onder c d, e, i, l, m, n, o, p, q, r, en s. 6.16 Daargelaten dat het hof aannemelijk acht dat de door Bertens in eerste aanleg afgelegde erkenning dat Kropman het werk op 12 oktober 2020 heeft opgeleverd het gevolg was van een dwaling, kan de door grieven 3 en 4 aan de orde gestelde vraag of en zo ja op welke datum de oplevering heeft plaatsgevonden hier verder onbesproken blijven. De vordering is namelijk (ook) om een andere reden niet toewijsbaar. Het volgende is daarbij van belang. 6.17 Voor zover Kropman op grond van de overeenkomst verplicht was tot het uitvoeren van (herstel)werkzaamheden aan de zojuist bedoelde gebreken (Kropman betwist dit deels), volgt uit hetgeen het hof hiervoor in 6.12 en 6.13 heeft overwogen dat zij ook die verplichting heeft mogen opschorten in de periode van 3 juli 2020 tot en met 16 december 2021. Wat betreft de periode na 16 december 2021 geldt dat niet duidelijk is of Bertens aan Kropman de gelegenheid heeft geboden om de bedoelde gebreken te herstellen. Bertens stelt niets op dit punt en Kropman betwist het. Daarbij komt dat Bertens al in haar conclusie van eis in reconventie van 28 juli 2021 heeft medegedeeld dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming door Kropman van diens verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst vordert (artikel 6:87 BW). Weliswaar kon Bertens haar vermeende aanspraak op nakoming niet in vervangende schadevergoeding omzetten omdat niet was voldaan aan het wettelijk vereiste dat de schuldenaar (dus Kropman) in verzuim is, maar uit de beoogde omzetting blijkt eigenlijk al dat Bertens na december 2021 niet concreet nakoming van Kropman heeft verlangd. 6.18 Dit leidt tot de conclusie dat Kropman niet in verzuim is geraakt en dat daarom de onder A) gevorderde schadevergoeding ook voor het overige moet worden afgewezen. Ook grief 4 slaagt dus niet. Vordering onder C: vertragingsschade 6.19 De gevorderde vergoeding van vertragingsschade van € 59.500,-- betreft een contractuele boete (korting op de aanneemsom) die de Gemeente bij Bertens in rekening heeft gebracht omdat het project (met uitzondering van de W-installaties) op 18 september 2020 is opgeleverd en niet op de overeengekomen opleverdatum van 6 maart 2020. De ontstane vertraging is volgens Bertens geheel aan Kropman te wijten. 6.20 Tussen Bertens en Kropman is in discussie of in hun onderlinge verhouding op basis van de opdrachtbevestiging en de daarop toepasselijke algemene voorwaarden (zie hiervoor in 3.2) in combinatie met de tijdens het bouwproces opgestelde planningen 6 maart 2020 definitief als uiterste datum voor oplevering heeft gegolden (grief 5). 6.21 Het hof is van oordeel dat het antwoord op deze vraag in het midden kan blijven. Ook in het geval de overeengekomen opleverdatum 6 maart 2020 was, kan niet worden geoordeeld dat Kropman aansprakelijk is voor de gestelde vertragingsschade. Voor zover Bertens ook in dit verband stelt dat de vertraging is ontstaan doordat Kropman haar werkzaamheden in februari-maart 2020 en juli 2020 heeft stilgelegd, gaat die stelling al niet op om de redenen die het hof hiervoor in 6.5-6.7 heeft uiteengezet.

Voor zover Bertens wil stellen dat de vertraging ook om andere redenen door Kropman is veroorzaakt, is van belang dat Kropman aanvoert dat zij niet kon beginnen met bepaalde afhankelijke werkzaamheden zolang Bertens (of haar hulppersonen) niet gereed was (of waren) met daaraan voorafgaande noodzakelijke werkzaamheden. Kropman verwijst daarbij naar een door haar gemaakte vergelijking van de planning (‘algemeen tijdschema’) van 26 april 2019 met die van 10 december 2019. Ook wijst Kropman erop dat volgens het verslag van de bouwvergadering van 6 februari 2020 de achterstand in de planning toen al 13 weken (91 dagen) was, en dat deze achterstand daarna is opgelopen tot 19 weken (133 dagen) op 2 juli 2020 volgens het verslag van de bouwvergadering van die datum. Tegenover deze gemotiveerde, en met producties onderbouwde betwisting heeft Bertens onvoldoende naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de ontstane vertraging is veroorzaakt door Kropman of voor haar rekening moet komen. De vergoeding van vertragingsschade is daarom niet toewijsbaar. Grief 5 slaagt daarom niet. Vordering onder D: minderwerk waterleidingen 6.22 Volgens Bertens heeft Kropman in haar afrekening meer-/minderwerk ten onrechte niet het minderwerk meegenomen dat is ontstaan bij de aanleg van waterleidingen van de watermeterput naar het gebouw doordat een groot deel van deze leiding(en) al door de Gemeente was ingelegd. Bertens schat de prijs van dit minderwerk op € 15.125,-- inclusief btw, waarbij zij zich baseert op online vermelde prijzen van verschillende partijen en een schatting van de arbeid (prijs € 67,50 tot € 100,-- exclusief btw x 150 m1). 6.23 Bertens heeft echter niet inhoudelijk gereageerd op het (al in eerste aanleg gevoerde) verweer van Kropman dat zij de aanwezige waterleiding heeft verlegd en verlengd waardoor sprake is van niet alleen minderwerk (minder materiaal) maar ook meerwerk (extra graafwerk en het verleggen en verlengen van de bestaande waterleiding) en dat dit per saldo tot hetzelfde resultaat leidt als het aanleggen van een geheel nieuwe leiding. Ook heeft Bertens niet gereageerd op de betwisting van Kropman dat het ging om 150 m1 in plaats van 50 m1 leidingwerk. 6.24 Daar komt bij dat het hof Bertens niet kan volgen in haar betoog dat zij de precieze prijs van het minderwerk niet heeft kunnen berekenen omdat Kropman niet een open begroting heeft verstrekt. Bertens stelt in dit verband dat de begroting die zij van Kropman heeft ontvangen niet voldoet aan de specificatie-eisen die in het bestek aan een open begroting worden gesteld. Wat daar verder van zij, Bertens heeft niet concreet toegelicht waarom zij op grond van de gegevens die wel zijn opgenomen in het door Kropman als openbare begroting toegestuurde document niet het gestelde minderwerk (preciezer) heeft kunnen berekenen. 6.25 Het hof concludeert dat Bertens het aan minderwerk gevorderde bedrag onvoldoende heeft onderbouwd zodat dit moet worden afgewezen. Grief 6 faalt ook. Vordering onder E: meerwerk Politie Ossendrecht 6.26 Bertens maakt aanspraak op de betaling van € 7.890,76 aan door haar gefactureerd meerwerk voor het werk Politie Ossendrecht dat Kropman onbetaald heeft gelaten (zie ook hiervoor in 3.7 en 3.11). Het gaat, aldus Bertens, om het uitgraven van een sleuf voor leidingen die veel breder moest worden dan voorzien (180x180 cm in plaats van 60x60 cm) vanwege het enorme leidingwerk dat de grond in moest. Volgens Bertens is het bedrag dat zij declareert het enig juiste bedrag, waar geen enkele discussie over kan zijn. 6.27 Het hof is van oordeel dat Bertens onvoldoende stukken in het geding heeft gebracht die dit onderdeel van haar vordering kunnen ondersteunen. In reactie op het door Kropman (al in eerste aanleg) gevoerde verweer dat over dit meerwerk geen overeenstemming is bereikt en dat haar opdrachtgever het meerwerk ook niet heeft goedgekeurd, heeft Bertens namelijk volstaan met het herhalen van haar stelling dat de opdrachtgever het werk heeft erkend. Voor zover Bertens wil betogen dat Kropman het verstrekken van een meerwerkopdracht en betaling in redelijkheid niet heeft kunnen weigeren, heeft zij dit betoog onvoldoende concreet toegelicht. Het aan meerwerk gevorderde bedrag is daarom niet toewijsbaar. Grief 7 heeft dus evenmin succes. 6.28 De bewijsaanbiedingen van Bertens en Kropman worden als onvoldoende specifiek gepasseerd.