ECLI:NL:GHDHA:2025:1268

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.336.884/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/635449 / HA ZA 22-794 Arrest van 22 juli 2025 in de zaak van Dostal Wegenbouw B.V., gevestigd in Vorden, appellante, advocaat: mr. F.R.H. Kuiper, kantoorhoudend in Hattem, tegen De Staat der Nederlanden (het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het Rijksvastgoedbedrijf), zetelend in Den Haag, geïntimeerde, advocaat: mr. J.H.C.A. Kok-Muller, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof noemt partijen hierna Dostal en de Staat. 1De zaak in het kort 1.1 Deze zaak gaat over een aanbesteding die de Staat heeft georganiseerd voor het project Raamovereenkomst Wegen, en in het bijzonder het perceel Noord-Oost Nederland. Dostal is in die aanbesteding op de tweede plaats geëindigd. Zij vindt dat de winnaar van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten, omdat deze een ongeldige inschrijving heeft gedaan. 1.2 De rechtbank heeft Dostal niet in haar standpunt gevolgd. Het hof komt tot dezelfde conclusie.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 8 november 2023, waarmee Dostal in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 augustus 2023; de memorie van grieven van Dostal, met bijlagen; de memorie van antwoord van de Staat; de producties 5 en 6 die Dostal ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd. 2.2 Op 12 mei 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht, mr. Kuiper aan de hand van pleitaantekeningen die hij heeft overgelegd.

3.1 De Staat heeft in 2021 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het project Raamovereenkomst Wegen. De aanbesteding is onderverdeeld in drie percelen, waaronder het perceel Noord-Oost Nederland. De te sluiten raamovereenkomst heeft betrekking op werkzaamheden in het kader van geprogrammeerde groot onderhoudsprojecten aan asfalt- en elementenverhardingen van wegen en terreinen die eigendom zijn van het Rijksvastgoedbedrijf in de periode van 1 februari 2022 tot en met 31 januari 2023, met opties tot verlenging. 3.2 In de aanbestedingsleidraad van 11 mei 2021 staat dat de raamovereenkomst wordt gesloten op basis van de Standaard RAW-bepalingen 2020, waarmee de UAV 2012 (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012) van toepassing zijn. Gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitsverhouding. 3.3 In paragraaf 5.3.1 van de aanbestedingsleidraad staat onder meer dat het Rijksvastgoedbedrijf “duurzaamheid en circulair bouwen hoog op haar agenda” heeft staan. 3.4 In de aanbestedingsprocedure wordt gevraagd om in te schrijven met vier asfaltmengsels, waaronder de mengsels SMA-nl en AC-surf, die zullen worden gebruikt in de deklagen van wegen. In de zogenaamde productbladen van het moederbestek staat aan welke eisen de mengsels moeten voldoen. 3.5 Bij de puntentoekenning voor de kwalitatieve criteria speelt de duurzaamheid van de asfaltmengsels een rol. Die wordt in kaart gebracht aan de hand van de zogenaamde milieukostenindicator (MKI). Gegadigden konden zich onder meer van elkaar onderscheiden door op het gebied van milieubelasting gunstiger te scoren. 3.6 Asfalt is een mengsel van zogenaamd mineraal aggregaat, ook wel toeslagmaterialen genoemd, en een bitumineus bindmiddel. Het mineraal aggregaat bestaat uit steenslag, zand en vulstof. Steenslag en zand worden gewonnen uit steengroeve, zandwinningsputten en rivieren. Het zijn primaire grondstoffen. Bitumen wordt door raffinage verkregen uit olie. 3.7 Bij onderhoud van asfaltwegen wordt de bestaande asfalt los geschraapt (gefreesd). Het los geschraapte materiaal wordt asfaltgranulaat, freesmateriaal of PR (partiële recycling) genoemd. 3.8 In het toepasselijke productblad (op www.moederblad.nl) voor SMA-nl staat bij ‘Eis duurzaam Asfalt’: “Circulariteit 0% m/m per 31-03-2020” en daaronder: “In de benoemde producten van de functionele eenheid of eenheden van asfalt dient een deel (vervangingspercentage, uitgedrukt in % m/m ten opzichte van de totale massa toeslagmateriaal) van de toeslagmaterialen te bestaan uit secundaire toeslagmaterialen. Aangezien dit productblad een aanvulling op de RAW Standaard betreft is conform de Standaard geen asfaltgranulaat toegestaan in dit product.” 3.9 In het productblad AC-surf staat bij ‘Eis Duurzaam Asfalt’: “Circulariteit 30% m/m/ per 31-03-2020” en daaronder: “In de benoemde producten van de functionele eenheid of eenheden van asfalt dient een deel (vervangingspercentage, uitgedrukt in % m/m ten opzichte van de totale massa toeslagmateriaal) van de toeslagmaterialen te bestaan uit secundaire toeslagmaterialen. Deze dienen te voldoen aan de richtlijnen opgesteld in de artikelen 81.26.07 (grof toeslagmateriaal), 81.26.08 (fijn toeslagmateriaal) en 81.26.11 (asfaltgranulaat voor asfaltmengsels) van de Standaard RAW bepalingen 2020. Aangezien dit productblad een aanvulling op de RAW Standaard betreft blijft het maximumpercentage van 30% asfaltgranulaat tevens van kracht.” 3.10 De inschrijvers moesten bij hun inschrijving de MKI-waarde van de mengsels opgeven. De levensduur (of levenscyclus) van asfalt wordt daarbij onderscheiden in verschillende fases: de productiefase Al-A3, de transportfase A4, de aanlegfase A5, de gebruiksfase B, de sloopfase C en de hergebruikfase D. De inschrijvers konden zich onderscheiden in de productiefase en de aanlegfase. Voor de andere fases werd gerekend met forfaitaire waarden. In de productbladen voor SMA-nl en AC-surf staat daarover: “De MKI-waarde voor duurzaam asfalt moet berekend zijn volgens de SBK Bepalingsmethode Gebouwen en GWW-werken (...) voor alle fasen van de LCA: A, B, C, D. Fase Al t/m A5 wordt door aannemer berekend. Voor de fase B t/m D wordt (...) gerekend als defaultwaarde.” 3.11 In de aanbestedingsprocedure zijn in de Nota van Inlichtingen vragen beantwoord over het gebruik van asfaltgranulaat in de asfaltmengsels. In nummer 34 staat op de vraag over paragraaf 5.3.1 van de aanbestedingsleidraad “[...] mogen de deklagen (surf en sma) met PR worden gedraaid?" het volgende antwoord: “Dit is in de Standaard RAW bepalingen en op de productbladen vastgelegd (SMA mag geen PR bevatten).” 3.12 In nummer 38 van de Nota van Inlichtingen is de volgende vraag gesteld over paragraaf 5.3.1. en 5.3.3. van de aanbestedingsleidraad: “In genoemde paragraaf wordt aangegeven dat u duurzaamheid en circulair bouwen hoog op de agenda heeft staan. Vervolgens stelt u dat de aangeboden mengsels dienen te voldoen aan de Standaard RAW bepalingen 2020 (i.v.m. kwaliteitseisen). De Standaard RAW beperkt ons op een aantal plekken doordat er bijvoorbeeld eisen zijn opgenomen voor het maximale percentage asfaltgranulaat in deklagen etc. Kunt u het toestaan dat er met “duurzame alternatieve” mengsels ingeschreven wordt die functioneel gelijkwaardig zijn aan de gevraagde asfaltmengsels zodat wij een meerwaarde op dit onderwerp kunnen aanbieden? Zo ja, op welke eigenschappen / specificaties worden deze alternatieve mengsels getoetst? Voorbeeld: Minimum eis uit par 5.3.3. bij Surf deklagen is conform bijlage Moederbestek 30% asfaltgranulaat, conform Standaard RAW is dit ook het maximale percentage." 3.13 Op deze vraag is het volgende antwoord gegeven: “Nee, dat wordt niet toegestaan.” 3.14 In bestekpost 81 16 71 is onder meer opgenomen: “71 Duurzaam asfalt dient te bestaan uit secundair toeslagmateriaal. De minimale eis voor secundair toeslagmateriaal (% m/m) staat op http:/www.moederbestek.nl/asfalt/productblad.” 3.15 Dostal en KWS Infra B.V. (hierna KWS) hebben allebei ingeschreven op perceel Noord-Oost Nederland. Dostal is als tweede is geëindigd en KWS als eerste. De Staat heeft de opdracht aan KWS gegund. 3.16 KWS heeft ingeschreven met asfaltmengsels voor SMA-nl en AC-surf waarin KonWéStone verwerkt is. Dat is uit asfaltgranulaat teruggewonnen steenslag. KWS heeft een bewerking ontwikkeld waarmee het grove toeslagmateriaal, steenslag, uit asfaltgranulaat nagenoeg geheel wordt vrijgemaakt van het fijne toeslagmateriaal (zand en vulstof) en van bitumen. Daarmee voldoet het aan de technische eisen voor primair grof toeslagmateriaal steenslag. 3.17 KWS heeft bij haar inschrijving in fase A een zeer gunstige MKI-waarde opgenomen voor fase A, vanwege het gebruik van KonWéStone als secundair toeslagmateriaal, voor meer dan de voor asfaltgranulaat toegestane maximumpercentages van de mengsels SMA-nl en AC-surf. Daardoor scoorde de inschrijving van KWS beter dan de inschrijving van Dostal.

Inleiding 6.1 Het hof stelt voorop dat de rechtbank in rov. 4.1 heeft overwogen dat de vordering van Dostal die ertoe strekt dat de overeenkomst tussen de Staat en KWS moet worden beëindigd of vernietigd, niet kan worden toegewezen. Tegen die beslissing is geen grief gericht, zodat in hoger beroep uitsluitend nog de gevorderde verklaring voor recht ter beoordeling voorligt en de gevorderde veroordeling van de Staat tot schadevergoeding op te maken bij staat. Dostal heeft in haar petitum weliswaar gevorderd dat haar oorspronkelijke vorderingen alsnog worden toegewezen, maar daarin kan geen grief tegen dit oordeel van de rechtbank worden gelezen. De Staat heeft die verwijzing kennelijk en terecht ook niet zo begrepen. Is de inschrijving van KWS ongeldig? 6.2 Het gaat in deze zaak mede om de uitleg van de aanbestedingsstukken. Bij de uitleg van aanbestedingsstukken moet de zogenaamde CAO-norm worden toegepast. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst van die aanbestedingsstukken, in beginsel doorslaggevend zijn. Volgens vaste rechtspraak volgt verder uit het transparantiebeginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van een aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsstukken moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dit houdt in dat aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd zoals elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dat zou doen. 6.3 Het betoog van Dostal komt er in de kern op neer dat KoWéStone een vorm van asfaltgranulaat is. De rechtbank heeft dat betoog verworpen. Met grief 1 voert Dostal aan dat KoWéStone weliswaar voldoet aan de technische eisen van steenslag, maar daarmee geen primaire grondstof is, maar steenslag met bitumen blijft. 6.4 Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank ook overwoog, partijen het erover eens zijn dat het aan te bieden asfaltmengsel SMA-nl geen asfaltgranulaat mocht bevatten, en AC-surf maximaal 30% asfaltgranulaat. De rechtbank overwoog dat KonWéStone een uit asfaltgranulaat gewonnen secundair toeslagmateriaal is, een andere samenstelling heeft dan asfaltgranulaat en voldoet aan de technische eisen voor grof toeslagmateriaal (steenslag). Met grief 1 betwist Dostal dit. Haar betwisting is echter niet onderbouwd, terwijl op haar de stelplicht en de bewijslast rust van de feiten die haar stelling kunnen dragen dat de inschrijving van KWS ongeldig is. De premisse van de grief is kennelijk dat KWS heeft ingeschreven met een primaire grondstof, maar dat is niet waar de rechtbank vanuit is gegaan (zie rov. 4.5; ook volgens Dostal is KonWéStone overigens een secundaire grondstof). De Staat heeft er verder onweersproken op gewezen dat volgens NEN-EN 13043 1 procent bitumen is toegestaan, zodat het feit dat aan KonWéStone een kleine hoeveelheid bitumen kleeft, niet tot de conclusie kan leiden dat KonWéStone geen steenslag kan zijn. Grief 1 kan dus niet tot een ander resultaat leiden. 6.5 Grief 2 komt op tegen rov. 4.5 van het bestreden vonnis en in het bijzonder tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de toevoeging in de CROW-richtlijn ‘of wordt bereid uit asfaltbeton’ niet kan worden afgeleid dat élk korrelvormig materiaal dat uit asfaltbeton afkomstig is, asfaltgranulaat is, ongeacht de samenstelling. Volgens Dostal volgt uit de CROW-definities dat “al hetgeen uit asfaltbeton wordt geproduceerd asfaltgranulaat betreft.” 6.6 De definitie die het CROW hanteert van asfaltgranulaat is ‘aggregaat dat ontstaat bij het frezen van asfalt of wordt bereid uit asfaltbeton.’ Het hof is met de rechtbank van oordeel dat hieruit niet volgt dat ieder product dat wordt bereid uit asfaltbeton heeft te gelden als asfaltgranulaat. Het hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat Dostal niet gemotiveerd heeft betwist dat KWS een procedé heeft ontwikkeld waarin juist de oorspronkelijke elementen uit asfalt, waaronder steenslag, worden teruggewonnen uit het (gefreesde) asfaltgranulaat. KonWéStone is dus niet een product dat wordt bereid uit asfaltgranulaat, maar een product dat daaruit wordt gewonnen. Het hof volgt de Staat dan ook in zijn betoog dat als gevolg van het toegepaste procedé een secundaire grondstof is ontstaan die niet (langer) kwalificeert als asfaltgranulaat, maar (volgens de NEN-norm) als steenslag. 6.7 Grief 2 faalt daarom. 6.8 Met grief 3 komt Dostal op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat voor secundair toeslagmateriaal dezelfde maximumpercentages gelden als voor asfaltgranulaat. Dostal betoogt dat ten tijde van het opstellen van de aanbestedingsstukken geen ander secundair toeslagmateriaal bekend was dan asfaltgranulaat, zodat de Staat daarmee ook nog geen rekening heeft kunnen houden, en andere inschrijvers dus ook niet. Het hof verwerpt dat betoog. 6.9 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen maken de productbladen niet expliciet duidelijk of het opgenomen percentage circulariteit een minimum- of een maximumpercentage is. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat tegen de achtergrond van de in paragraaf 3.5.1 van de aanbestedingsleidraad uitgesproken wens ten aanzien van duurzaamheid en circulariteit, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat dit een minimumpercentage is. Dat volgt ook uit bestekpost 81 16 71, waarin dit met zoveel woorden is vermeld. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver (zie achter 6.2) moest het daarom duidelijk zijn dat het ging om minimumpercentages. Dat betekent dat het een gegadigde, anders dan Dostal stelt, vrij stond om in te schrijven met de toepassing van gerecycled of secundair materiaal. 6.10 Het gegeven dat er, naar Dostal stelt, niet met een product als KonWéStone rekening kon worden gehouden is niet relevant. Het gaat erom of het product past binnen de eisen die in de aanbestedingsstukken zijn gesteld. De visie van Dostal leidt er ook toe dat iedere vorm van innovatie onmogelijk zou worden gemaakt omdat slechts rekening zou moeten worden gehouden met bestaande producten. KWS heeft, zoals de Staat terecht opmerkt, strategisch ingeschreven met een innovatief product waarmee zij hoog heeft gescoord. Zolang dat product voldoet aan de specificaties in de aanbestedingsstukken, is het niet relevant dat het bestaan ervan niet op voorhand bekend was. 6.11 Grief 3 faalt. 6.12 Met grief 4 komt Dostal op tegen het oordeel van de rechtbank dat de nota van inlichtingen geen ander licht werpt op haar eerdere oordelen. De rechtbank overwoog dat vraag nummer 34 gaat over asfaltgranulaat, en niet over andere secundaire materialen. Ook vraag nummer 38 is naar het oordeel van de rechtbank ingegeven door de beperkingen ten aanzien van het gebruik van asfaltgranulaat en gaat niet over het toegestane gebruik van andere secundaire materialen. Dostal verwijst ter onderbouwing van deze grief naar haar toelichting op grief 3. Het hof kan uit die toelichting niet afleiden waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is. Het hof onderschrijft dat oordeel overigens. Grief 4 faalt dus ook. 6.13 Grief 5 heeft, gelet op de toelichting, geen zelfstandige betekenis en faalt dus ook. De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven niet kunnen leiden tot de conclusie dat de inschrijving van KWS ongeldig is.

6.14 Met de grieven 6 en 7 komt Dostal op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat ervoor heeft kunnen kiezen om niet de totale levenscyclus van een product in aanmerking te nemen, maar “op basis van een uitsnede” een beslissing te nemen en de nadruk te leggen op duurzaamheid in de eerste levensfase. De rechtbank overwoog in dat verband dat voor alle inschrijvers dezelfde berekeningswijze gold. Grief 8 komt ook tegen de beslissing van de rechtbank op, maar is niet zelfstandig toegelicht en heeft kennelijk geen zelfstandige betekenis. 6.15 Het hof stelt voorop dat de wijze waarop de inschrijvingen zouden worden getoetst, en dus ook het feit dat voor de berekening van de MKI zou worden gewerkt met forfaitaire bedragen voor fase D, voor Dostal geen verrassing was, omdat die wijze van berekening in de aanbestedingsstukken is uitgewerkt. De Staat heeft er terecht op gewezen dat Dostal haar bezwaren hiertegen in een eerder stadium naar voren had moeten brengen. Van inschrijvers wordt immers een proactieve houding verwacht die meebrengt dat eventuele onduidelijkheden of bezwaren tegen de gunningssystematiek gemotiveerd aan de aanbestedende dienst worden gemeld op een zodanig moment dat de aanbestedende dienst die onduidelijkheden eventueel nog kan oplossen of de bezwaren kan ondervangen. 6.16 Het hof ziet niet in waarom fase D, zoals Dostal stelt, alleen forfaitair kan worden berekend wanneer in fase A daadwerkelijk wordt gewerkt met primaire grondstoffen. Het is juist dat KWS een voordeel heeft behaald door steenslag dat eerder is gebruikt, in te zetten. Dat is echter een gevolg van de door haar ontwikkelde innovatieve methode. Niet valt in te zien waarom zij in de concurrentie met Dostal daarvoor niet beloond mocht worden. 6.17 Door de gekozen systematiek is bovendien de concurrentie niet beïnvloed. Voor iedere inschrijver gold hetzelfde. 6.18 De grieven 6, 7 en 8 falen tegen de achtergrond van het voorgaande. 6.19 Dostal heeft aangeboden M. van Leeuwen als deskundige te doen horen om haar stelling te bewijzen dat KonWéStone een gerecycled product is. Dat is echter tussen partijen niet in geschil. Nu Dostal verder zelf aanvoert “wel te willen geloven” dat KonWéStone inhoudelijk kan voldoen aan de technische eigenschappen voor de primaire grondstof steenslag, en het hof hiervoor heeft geoordeeld dat KonWéStone geen asfaltgranulaat is, bestaat er geen aanleiding om een deskundige te horen over de door Dostal aangevoerde onderwerpen.

6.20 De conclusie is dat het hoger beroep van Dostal niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Dostal als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 6.21 Die proceskosten worden begroot op: griffierecht € 798,- salaris advocaat € 2.428,- (2 punten × tarief II) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 3.404,- Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 augustus 2023; veroordeelt Dostal in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 3.404,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Dostal deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald; bepaalt dat als Dostal niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Dostal de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Dostal deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft betaald; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.J. van der Helm, mr. I. Brand en mr. C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2025 in aanwezigheid van de griffier.